臺灣高等法院民事判決113年度上字第969號上 訴 人 詠順建設股份有限公司法定代理人 孫銘中訴訟代理人 沈志成律師
施懿哲律師王瀚興律師被 上訴 人 江宜臻
江信瑯江信毅上 3人共同訴訟代理人 蕭聖澄律師被 上訴 人 森利遠實業有限公司法定代理人 黃雅惠訴訟代理人 何燈旗律師上列當事人間請求給付違約賠償金事件，上訴人對於中華民國112年11月30日臺灣新北地方法院112年度訴字第863號第一審判決提起上訴，本院於114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一、二項命上訴人給付各超過新臺幣玖拾伍萬元，及自民國一百一十二年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人江宜臻、江信瑯、江信毅負擔百分之十八，由被上訴人森利遠實業有限公司負擔百分之十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人江宜臻、江信瑯、江信毅（下稱江宜臻等3人）於民國110年7月28日以新臺幣（下同）1億5,800萬元價格，委託被上訴人森利遠實業有限公司即太平洋房屋民權松江加盟店（下稱森利遠公司）銷售其等所有臺北市○○區○○路000巷00弄00號房地（下稱系爭房地）。期間上訴人公司股東亦為負責人孫銘中之配偶陳麗鳳於110年7月30日以其個人名義出具購買意願書，表明願以9,200萬元購買系爭房地未果。後江宜臻等3人延長委託銷售期限並降低委託價至9,500萬元，森利遠公司經紀營業員何駿紳與陳麗鳳商談後，陳麗鳳代理上訴人表示願以9,000萬元價格承買，並於111年6月7日簽署不動產購買意願書（下稱系爭購買意願書），且簽發面額300萬元支票（下稱系爭支票）作為出價金（同年月10日賣方同意出售後轉為定金）。依系爭購買意願書第5條約定，買賣雙方本應於111年6月16日前簽訂系爭房地買賣契約，詎上訴人一再推諉，甚至於當日以系爭支票需影印留存為由，要求何駿紳將支票攜回，上訴人取得支票後拒絕返還，經何駿紳報警處理。森利遠公司翌日以存證信函催促簽約，上訴人仍置之不理。江宜臻等3人遂依系爭購買意願書第9條第2項第2款約定，以本件起訴狀繕本之送達為解除出售系爭房地之意思表示，並依同條項第1款前段之約定，由江宜臻等3人與森利遠公司各沒收定金2分之1即各150萬元作為違約之賠償。爰依上開約定，請求上訴人給付江宜臻等3人、森利遠公司各150萬元本息等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳麗鳳固於110年10月至111年6月間與何駿紳以通訊軟體LINE討論系爭房地買賣事宜，惟伊並未授權陳麗鳳簽約，系爭購買意願書之簽約、用印及交付系爭支票均在陳麗鳳開設之翰昌動力行銷股份有限公司（下稱翰昌公司）進行，而非在伊公司，無從認伊有授權陳麗鳳代理簽訂系爭購買意願書，況伊係欲委任森利遠公司整合開發包括系爭房地在內之4筆房地，非僅欲購買系爭房地，係何駿紳未經伊同意，逕將整合開發之出價金即系爭支票充作購買系爭房地之出價金。又伊係以消費目的接受森利遠公司提供之居間服務，既未將該居間服務另行投入生產或營利使用，當屬居間關係之最終端消費者，系爭購買意願書乃森利遠公司單方預先擬定後交由伊簽訂之定型化契約，森利遠公司未給予伊30日以內之合理審閱期，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1、第17條規定，應屬無效。倘認有效，因伊簽發系爭支票代物清償，復已取回支票，不存在可供沒收之定金，被上訴人自無從請求沒收定金作為違約賠償。縱認伊應給付違約金，然出價金究為300萬元抑或賣方委託價2%即190萬元乃存有疑義，依消保法第11條規定，應為有利於伊之解釋。再者，系爭房地仍屬江宜臻等3人所有，伊未獲取利益，江宜臻等3人及森利遠公司亦未受有損害，命伊給付300萬元違約金，實屬過高，請求依民法第252條規定予以酌減等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第401至402頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠江宜臻等3人為系爭房地所有權人，其等於110年7月28日以1
億5,800萬元之金額，委託森利遠公司銷售系爭房地，委託銷售期間自110年8月1日至110年12月30日，嗣於110年12月20日變更委託期限延長至111年6月30日，委託總價變更為9,500萬元（見原審卷第13至19頁土地建物謄本、第21至27頁一般委託契約書、第73頁之契約內容變更合意書）。
㈡陳麗鳳為上訴人公司股東及公司負責人孫銘中之配偶，亦為
翰昌公司負責人，曾於110年7月30日以個人名義出具購買意願書，表明願以9,200萬元購買系爭房地（見原審卷第59頁上訴人公司變更登記表、第63頁戶籍謄本、第167頁購買意願書、本院卷第133頁翰昌公司商工登記公示資料）。
㈢翁子涵於111年6月7日在新北市○○區○○路000號8樓交付上訴人
公司大小章以供蓋印於系爭購買意願書之買方欄位，其上記載上訴人有意願以9,000萬元價格買受系爭房地。何駿紳當日取得系爭購買意願書及系爭支票。森利遠公司亦於受託人欄位蓋印大小章，江宜臻等3人則於同年月10日於系爭購買意願書簽名同意以上開價格出售系爭房地。系爭購買意願書記載如下（見原審卷第31至33頁不動產購買意願書、系爭支票影本）：
1.第四條/出價金之支付與返還：⑴買方於簽訂本意願書之同時須給付加盟店依賣方委託價2%
計算之出價金(以現金或即期支票)。其於賣方同意售出後轉為定金，在簽訂書面買賣契約時轉為買賣價金之一部分。
⑵買方支付之出價金共計：新臺幣「叁佰萬」元整。
2.第九條/買方義務及海砂屋標準：買方違約之處理：買方於賣方同意售出後，有反悔不買或其他行為致無法於約定之期日完成簽訂買賣契約時，若使用意願書時，則買方同意所給付之定金由加盟店及賣方各沒收1/2以為買方違約之賠償。
㈣上訴人拒絕與江宜臻等3人就系爭房地簽訂買賣契約，並於11
1年6月16日在新北市○○區○○路000號8樓由陳麗鳳、上訴人公司會計張秋蘭向何駿紳取回系爭支票。何駿紳就支票遭取回乙事於當日報警處理，並向陳麗鳳、張秋蘭提起詐欺刑事告訴，業由臺灣新北地方檢察署以111年度偵字第46033號為不起訴處分（見原審卷第97至100頁不起訴處分書）。
四、得心證之理由：被上訴人主張：江宜臻等3人委託森利遠公司出售系爭房地，上訴人委由陳麗鳳在系爭購買意願書用印並交付系爭出價金支票，經江宜臻等3人簽名允諾出售後，上訴人反悔不買，其等依系爭購買意願書第9條第2項第1款前段約定，自得沒收300萬元定金以為違約賠償等情。上訴人則以：伊未授權陳麗鳳購買系爭房地，何駿紳擅將伊整合開發4筆房地之出價金支票充作系爭房地之出價金支票，且未給予伊合理審閱期，系爭購買意願書應屬無效，縱認有效，因伊簽發系爭支票代物清償，復已取回支票，不存在可供沒收之定金，且違約金過高應酌減為委託價2%始屬合理等語，資為抗辯。茲就兩造爭點及本院論斷說明如下：
㈠上訴人是否授權陳麗鳳簽署系爭購買意願書？
查上訴人於原審提出之答辯三狀已抗辯「退萬步言，陳麗鳳僅係被告公司之股東、被告公司從未授予陳麗鳳購買系爭房地之權限」等語（見原審卷第213頁），足見此抗辯非屬新防禦方法。惟證人翁子涵於本院結證：我任職於翰昌廣告事業有限公司，為董事長陳麗鳳之秘書，111年6月7日何駿紳來的時候我不知道他跟誰有約，我當時在位置上上班中，董事長陳麗鳳在跟何駿紳洽談的時候請我拿詠順的印章出來，我就把印章放在他們2人洽談的桌上，我在旁邊等，當時他們2人桌上有放一份合約或文件類的東西，印章放在桌上，何駿紳坐在該桌子旁邊的椅子上，陳麗鳳是否坐著或走來走去，我不太有印象，何駿紳蓋完桌上的文件後，我就將印章帶走。…陳麗鳳沒有說要把印章交給何駿紳，只有說印章要用印在桌上的那份文件。…我就是把章拿出來放在他們討論的那個桌上，陳麗鳳應該有看到。（問：得和路址為何會有詠順公司的大小章？）關係企業的印章會統一保管，我就是保管關係企業印章的人，詠順是翰昌動力、翰昌廣告的關係企業。（問：公司用印大小章有無簽呈用印程序？）正常流程要有用印申請書，申請人要提出用印簽呈，要送申請人的單位主管，經陳麗鳳董事長簽核過才可以用印。（問：詠順公司的章也要給陳麗鳳同意才可以用印？）不管哪家關係企業都要由陳麗鳳簽核才可以用印。（問：需不需要給登記的負責人簽核用印？）依我的工作性質是沒有。（問：你是指你看過的關係企業用印簽呈，沒有簽給關係企業登記負責人簽核？）對。（問：所以要用詠順公司的章最後簽核同意的權限在陳麗鳳？）是等語在卷（見本院卷第442至446頁）。
證人何駿紳亦證述上訴人公司大小章是陳麗鳳交給我用印，我用印時陳麗鳳就坐在我對面等語明確（見本院卷第449頁）。上訴人既將公司大小章交付予陳麗鳳保管使用，包括上訴人在內之關係企業用印均由陳麗鳳核決，自屬全權授權；縱上訴人未授權購買系爭房地，亦因將公司大小章交由陳麗鳳使用，足認係由自己之行為表示以代理權授與陳麗鳳，對被上訴人自應負授權人責任。
㈡上訴人抗辯欲委任開發系爭房地在內之4筆房地，非僅委託購
買系爭房地，是否有據？查系爭房屋坐落之臺北市○○區○○段○○段000地號土地上共有同○段第00000、00000、00000、00000建號等4棟建物，其中00000建號建物為系爭房屋（見原審卷第13至19頁），此為兩造所不爭執。又系爭房地之買賣仲介，係由森利遠公司經紀營業員何駿紳與陳麗鳳接洽，此經何駿紳於原審及本院結證在卷，並有其2人自110年10月4日至111年6月17日之LINE對話紀錄可佐（見原審卷第169至198頁）。由其等對話紀錄可知陳麗鳳自始希望以9,000萬元價格購買系爭房地（見原審卷第169頁），其甚至曾於110年12月28日表達「持分的土地開發行程很久」、「9000萬要賣嗎?」等語（見原審卷第174頁）；何駿紳於111年4月18日再聯繫陳麗鳳時明確表示「董事長，北投區公館路228巷15弄10號你還有興趣嗎？可以付斡旋我來努力！」，陳麗鳳則回覆「9000萬」、「最主要是無法即時開發也無法分割」，何駿紳則表達「你買下來，我來整合」各等語（見原審卷第175至176頁），足證陳麗鳳明知何駿紳代理森利遠公司居間仲介者為系爭房地至明。此由陳麗鳳前於110年7月30日以個人名義出價9,200萬元之購買意願書載明系爭房地門牌、建號、地號，而不及於其他房地（見原審卷第167頁，並參不爭執事項㈡），以及何駿紳於原審提出訴外人授權仲介系爭土地及其上4筆建物之出價高達3億元（見原審卷第215頁），益臻明瞭。故證人何駿紳於本院結證：沒有討論過以外的標的，以外的標的是指公館路228巷15弄2、6、8號的房地，但這3戶都沒有要賣，所以森利遠公司推的就是10號房地…，簽署不動產意願書後，上訴人也沒有向我反應契約內容標的錯誤，買的就是10號這個標的物，寫得非常清楚等語（見本院卷第449至450頁），堪信屬實。上訴人抗辯欲委任開發4筆房地，非僅購買系爭房地，難信為真。
㈢上訴人抗辯森利遠公司未給予合理之審閱期間，依消保法第1
1條之1、第17條之規定，系爭購買意願書之定型化契約應為無效，是否可採？按使用商品或接受服務，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，而非單純供最終消費使用者，即與屬消保法第2條所稱消費者及消費關係之定義未合，尚無消保法之適用。此乃基於消費者相對於企業經營者，就商品、服務之資訊、專業等方面之不對等，有制定消保法保障消費者權益之必要；地位平等之商人間營利或商業活動，交易雙方就該交易商品既有相當之資訊、專業能力，一方將交易之商品轉為加工、製造、販售或轉讓營利之行為，即非消費（最高法院111年度台上字第115號、109年度台上字第3083號判決參照）。查上訴人係97年9月9日核准設立之建設公司，所營事業包括住宅及大樓、工業廠房開發租售業、不動產買賣業等（見原審卷第29、61頁），授權陳麗鳳購買系爭房地目的即為整合開發興建房屋，有上述LINE對話可稽（見原審卷第176、183頁）。上訴人接受森利遠公司仲介服務出價購買系爭房地，既為整合土地興建房屋以出售牟利，目的係執行不動產開發買賣業務，此顯非消保法規範之消費關係至明，故上訴人辯稱系爭購買意願書為定型化契約，森利遠公司未給予合理審閱期間，依消保法第11條之1、第17條之規定，系爭購買意願書為無效，難以參採。再者，內政部編訂之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第一點僅規定審閱期間不得少於3日（見本院卷第546頁），核與系爭購買意願書記載審閱期間3日相合（見原審卷第31頁），陳麗鳳代理上訴人於111年6月7日在系爭購買意願書用印簽約後即執有副本（見本院卷第449頁），江宜臻等3人係3日後之111年6月10日始簽署系爭購買意願書（參不爭執事項㈢），當日何駿紳以LINE通知陳麗鳳成交後，陳麗鳳從未反應審閱期間不足，僅表達系爭支票尚不能兌現要交付履約保證、尚待檢驗產權、銀行貸款成數、系爭房地原貸款金額等等（見原審卷第186至192頁），迄至111年6月16日始生系爭支票遭陳麗鳳取回之爭議（參不爭執事項㈣），陳麗鳳其後亦僅表示銀行待釐清、是股東有意見已在處理、應有1個股東會與伊一起合買等語（見原審卷第194、196至197頁），亦可徵上訴人反悔不買實與審閱期間無涉。
㈣上訴人抗辯系爭購買意願書之出價金究為300萬或以賣方委託
價2%計算，存有疑義，依消保法第11條第2項規定應為有利於伊之解釋，是否新防禦方法而不得於第二審提出？有無理由？查上訴人在原審提出答辯二狀已抗辯「何駿伸在系爭不動產購買意願書所填載之斡旋金300萬元與系爭不動產購買意願書第4條2%之出價金即180萬元亦不相同，難認兩造就此已達成一致之合意」等語（見原審卷第147頁），且辯稱應適用消保法，故於本院以出價金額存有疑義，請求依消保法第11條第2項規定為有利解釋，核屬就已提出之防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予淮許。次查，系爭購買意願書第4條第1項關於出價金約定買方於簽訂本意願書之同時須給付加盟店依賣方委託價2%計算之出價金，惟同條第2項未以當時江宜臻等3人委託售價9,500萬元之2%計為190萬元（參不爭執事項㈠㈢1.），而於同條第2項記載上訴人支付之出價金為300萬元（參不爭執事項㈢），並勾選以支票給付、詳實記載系爭支票之付款銀行、票據號碼、發票日、金額，上訴人並簽發面額300萬元之系爭支票交付予何駿紳（見原審卷第31、33頁）。上訴人固辯以定型化契約條款如有疑義依消保法第11條第2項應為有利伊之解釋，惟本件無消保法之適用，已如上述。且證人何駿紳證稱：陳麗鳳在111年6月7日前2、3天，電話中跟我說她用300萬支票去斡旋，這個金額是她決定的，當天她拿出300萬元支票讓我填寫不動產願意書等語在卷（見本院卷第449、450頁），參以陳麗鳳110年10月間以個人名義出價斡旋時出示之支票金額亦為300萬元，有其以LINE傳送之另紙300萬元支票影本足稽（見原審卷第172頁），且300萬元出價金係另行繕寫之約款，足徵陳麗鳳代理上訴人提出之出價金確為300萬元並無疑義，上訴人辯稱出價金應為委託價2%，核非可採。
㈤上訴人抗辯其以系爭支票代物清償，因已取回支票，被上訴
人無從沒收以為違約賠償，是否新防禦方法，而不得於第二審提出？有無理由？按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上訴人於本院始提出其簽發系爭支票代物清償，復已取回支票，被上訴人無從沒收以為違約賠償，此雖為新防禦方法，然因攸關上訴人如違約得否將定金充作違約金予以沒收之爭點，是如不許其提出，顯有失公平，依上規定，准其提出。經查，兩造三方於系爭購買意願書約定300萬元「出價金」於江宜臻等3人同意售出後轉為「定金」，在簽訂書面買賣契約時轉為「買賣價金」之一部分（參不爭執事項㈢1.⑴點）。森利遠公司就上訴人應支付之「出價金」雖同意以系爭支票給付，然其在意者乃系爭支票能否兌現以供出價斡旋，轉為定金、價金時能否兌現以確保履約，此由系爭購買意願書約定須以即期支票以代現金，可知雙方無以系爭支票消滅上訴人原定債務關係之意思，森利遠公司受領上訴人交付之系爭支票，要屬間接給付，而非代物清償，上訴人援引司法院71年間關於「當事人之一方交付遠期空頭支票予他方，充作定金，雙方必均有代物清償之竟思，契約始視為成立」之研究意見，與本件情況不同，非可比附援引。何況上訴人係以不正當方法取回系爭支票（參不爭執事項㈣），被上訴人雖因無法提示以行使票據權利，惟此與依系爭購買願意書第9條第2項第1款前段請求違約賠償，要屬二事，自無上訴人所辯未執有系爭支票即不得請求違約賠償之情事。
㈥上訴人請求酌減違約金，是否新防禦方法，而不得於第二審
提出？請求酌減應否准許？
1.上訴人在原審已抗辯依賣方委託價2%計算出價金應為180萬元（按上訴人誤以111年6月10日之契約內容變更合意書記載之委託價9,000萬元計算〈見原審卷第71頁〉，非上訴人同年月7日簽署系爭購買意願書時之委託價），而非300萬元，故在本院請求酌減違約金，核屬就已提出之防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予淮許。
2.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條分別定有明文。違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。查系爭購買意願書第9條第2項第1款前段約定買方於賣方同意售出後反悔不買，則買方同意所給付之定金（出價金轉為定金）由加盟店及賣方各沒收2分之1以為買方違約之賠償，其意在強制上訴人應善盡買受人之履約義務，該違約金當具有懲罰之性質，兩造亦均是認系爭約定屬懲罰性違約金性質（見本院卷第526頁），故本院自應審酌被上訴人所受損害，並參酌上訴人違約之一切情狀。
3.查證人何駿紳於本院證述：我沒有特別跟陳麗鳳討論說明購買意願書上面記載出價金是委託價的2%其金額與300萬元不同，我就是以陳麗鳳提出的支票面額來填寫，購買意願書沒有事先給陳麗鳳看過，是111年6月7日才拿給陳麗鳳等語（見本院卷第452頁）。審酌陳麗鳳於110年10月7日以個人名義出價9,000萬元時，係由何駿紳在LINE上告知「可以開票斡旋嗎？支票300萬我來跟屋主談！」(見原審卷第169頁)，足見就系爭房地出價300萬元斡旋最初並非陳麗鳳主動提出；系爭購買意願書上載「委託價2%計算之出價金」字體大小並非明顯（見原審卷第31頁）；上訴人簽署當日何駿紳雖有向陳麗鳳說明系爭房地門牌、地號、買賣金額、賣方允諾後7日須簽買賣契約等事項，然並未解釋出價金額，且系爭支票之付款銀行、票據號碼、發票日、金額等均由何駿紳填寫，並由何駿紳代上訴人用印，業據其證述在卷（見本院卷第
449、452頁）；上訴人反悔不買未簽訂買賣契約，固使森利遠公司損失因成交而得請求服務報酬之利益，惟參照民法第572條「約定之報酬，較居間人所任勞務價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之」之意旨，森利遠公司所失利益部分，本院自得以其在委託期間處理情狀為適當之酌定。衡諸森利遠公司經紀營業員何駿紳係自111年4月18日開始延續110年間與陳麗鳳洽談系爭房地之買賣（見原審卷第174至175頁），迄買賣雙方透過何駿紳磋商至同年6月16日確定交易破局之期間長短，何駿紳在上開期間居間斡旋、提供房屋課稅資料試算房屋稅、地價稅、代轉權狀謄本資料、說服賣方並與陳麗鳳進行詢答等勞務價值，暨江宜臻等3人並未說明受有何具體損失，故認被上訴人得請求之違約金酌減至當時委託價2%即190萬元為合理適當。
五、綜上所述，上訴人委由陳麗鳳簽署系爭購買意願書對系爭房地出價，經江宜臻等3人允諾出售後反悔不買，被上訴人依系爭購買意願書第9條第2項第1款前段約定，請求上訴人給付賣方、加盟店各2分之1違約金，即給付江宜臻等3人95萬元本息、給付森利遠公司95萬元本息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲請為准免假執行宣告，核無違誤。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢法 官 吳靜怡正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 黃麗玲