臺灣高等法院民事判決113年度上字第904號上 訴 人 陳熙煬
陳錦豐陳素娟熊世杰共 同訴訟代理人 呂榮海律師上 訴 人 陳秀蓮
林陳秀卿
黃意成陳秀蘭
陳秀麗陳麒丰
陳蘭嬌曾光政曾錦章盧憲忠盧美雲盧美惠盧淑琴張家鳳卓心怡連陳淑瑧被 上訴 人 陳秋霖
陳增墉陳境增共 同訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國113年3月6日臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第509號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之一部撤回及訴之變更，本院於114年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示之地上權設定登記法律關係不存在。
上訴人應將附表所示地上權登記予以塗銷。
變更之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件為塗銷地上權之訴，其關於地上權之訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人陳熙煬、陳錦豐、陳素娟、熊世杰（下單獨逕稱姓名，合稱陳熙煬等4人）為陳福進之繼承人之一，對於原判決主文第4至6項判命其等與陳福進其餘繼承人陳秀蓮、林陳秀卿、黃意成、陳秀蘭、陳秀麗、陳麒丰、陳蘭嬌、曾光政、曾錦章、盧憲忠、盧美雲、盧美惠、盧淑琴、張家鳳、卓心怡、連陳淑瑧（下稱陳秀蓮等16人，與陳熙煬等4人合稱上訴人），就附表所示地上權（下稱系爭地上權）辦理繼承登記及予以終止，並將系爭地上權登記予以塗銷部分，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造未提起上訴之陳秀蓮等16人，爰併列陳秀蓮等16人為上訴人。
二、按預備訴之合併，先位之訴有理由時，就備位之訴部分無庸為審理裁判，且僅被告有上訴不服利益，其經被告上訴者，依上訴不可分原則，備位之訴雖未經第一審裁判，仍同生移審效果，俾第二審於認被告上訴有理由，即原告先位之訴為無理由時，原告有機會請求第二審法院就備位之訴為審判。查被上訴人於原審時本於民法第833條之1、第767條第1項中段規定，先位請求上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記及終止系爭地上權，並請求上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷；如認系爭地上權應繼續存續，請求酌定存續期間為1年，而請求上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記；系爭地上權，經上訴人辦理公同共有繼承登記後，請求判決酌定其存續期間為1年，並自起訴狀繕本送達之翌日起算；上訴人就系爭地上權，應辦理地上權存續期間之變更登記；系爭地上權於權利期間屆滿後，上訴人應辦理地上權塗銷登記，依前揭說明，本件先位之訴經上訴人提起上訴，備位之訴即生移審效力。又被上訴人於本院民國114年4月15日準備程序陳明就原審之備位聲明不主張等語（見本院卷二第28頁），核其性質乃撤回備位之訴，上訴人迄未對前揭撤回備位聲明提出異議，依民事訴訟法第262條第1、3項規定視為同意撤回，該部分已生撤回起訴效力，非本院審理範圍。
三、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。查被上訴人原主張：伊等為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（特定農業區甲種建築用地，面積2,270.12平方公尺，重測前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○段000地號土地，下稱系爭土地）之共有人，以陳福進為權利人設定登記之系爭地上權，因地上權成立之目的已不存在，上訴人均為陳福進之繼承人，應就系爭地上權辦理繼承登記及予以終止，並將系爭地上權登記予以塗銷等情（至被上訴人請求陳福長之繼承人就系爭土地上以陳福長為權利人於39年9月1日設定字第001402號地上權，辦理繼承登記及予以終止，並將該地上權登記予以塗銷部分，經本院於114年2月12日以113年度上字第904號判決廢棄原判決關於主文第1、2、3項部分，發回原法院審理）。嗣被上訴人於本院審理期間以陳福進於37年9月30日已死亡，無可能於38年間申請系爭地上權之設定登記，死亡之人無權利能力，不得作為登記為系爭地上權之地上權人，該地上權登記自始無效，乃變更主張先位請求確認系爭地上權設定登記法律關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷；如認系爭地上權設定登記合法，備位依民法第833條之1、第767條第1項中段規定，請求上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記，系爭地上權應予終止，及上訴人應將系爭地上權予以塗銷（見本院卷二第218至219頁），核被上訴人變更之訴與原訴均為訴請上訴人將系爭地上權予以塗銷，且本於同一地上權之法律關係所衍生之爭執，基礎事實即屬同一，依前揭規定，應予准許。被上訴人所為訴之變更既屬合法，其等第一審之原訴即視為撤回，本審僅就變更後之新訴為裁判，併予說明。
四、陳秀蓮等16人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依被上訴人聲請，由其等對未到庭之上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：㈠系爭土地於日據時期原為訴外人陳蔡煇所有，陳蔡煇過世後
，由陳福長、陳福進、陳福能、陳福泰共同繼承，且系爭土地上原有臺帳編號488號建物（下稱488號建物），亦由陳福長、陳福進、陳福能、陳福泰共有（權利範圍各4分之1）。
嗣於38年間臺灣光復後辦理總登記時，系爭土地與其上488號建物登記之共有人為陳福泰、陳福能、陳黃阿屘，並經陳福進以權利人申請就488號建物對系爭土地辦理系爭地上權，而於39年9月1日完成設定登記。
㈡惟陳福進於37年9月30日死亡，顯無可能於39年5月25日向地
政機關提出系爭地上權設定登記之申請，並於39年9月1日間完成登記地上權，故系爭地上權設定登記不符合35年10月2日公布之土地登記規則第17條規定要點，違反民法第71條強制規定，且死亡之人不得作為權利主體，爰依民法第767條第1項中段規定，先位請求確認系爭地上權設定登記法律關係不存在，上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。如認系爭地上權並非無效或不存在，因前揭488號建物經重劃後變更為宜蘭縣○○鄉○○段00號建物，業經宜蘭地政事務所認定已經滅失，並於112年7月17日完成滅失登記，故系爭地上權成立之目的已不存在，爰依民法第833條之1、第767條第1項中段規定，備位請求上訴人就系爭地上權辦理繼承登記，系爭地上權應予終止，及上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。
二、陳熙煬等4人則以：488號建物包含公廳、廂房、護龍、三合院等陳家祖宅，並未全部滅失。陳福進之系爭地上權並非以建築改良物為目的，亦無租金，故被上訴人不得依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權。陳福進於37年9月30日死亡，應由當時配偶陳林茶、長男陳堅鍪、三男陳炎灶、長女卓陳仍登記為地上權人，是錯誤登記為陳福進等語，資為抗辯。
三、陳秀蓮等16人均未於本院言詞辯論期日到場答辯，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、原審就被上訴人對上訴人之先位之訴為命上訴人就系爭地上權辦理繼承登記，系爭地上權予以終止，及上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣經被上訴人為前揭撤回原審備位之訴，並為上開訴之變更，於本院聲明：㈠先位聲明：⒈確認系爭地上權設定登記法律關係不存在；⒉上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記；⒉系爭地上權應予終止；⒊上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。陳熙煬等4人於本院答辯聲明：變更之訴駁回。
五、被上訴人主張系爭土地為被上訴人共有，陳福進於37年9月30日死亡，則其顯無可能於39年5月25日以其為權利人對系爭土地申請辦理系爭地上權之設定登記，且死亡之人不得為權利主體，故系爭地上權於39年9月1日設定登記之法律關係應不存在，依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭地上權設定登記法律關係不存在，上訴人應將系爭地上權予以塗銷等情，為陳熙煬等4人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對被告確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決參照）。被上訴人皆為系爭土地之共有人之一，其等主張上訴人之被繼承人陳福進於系爭土地所設定之系爭地上權不存在乙節，為陳熙煬等4人所否認，則系爭地上權是否存在即屬不明確，並使被上訴人完整行使系爭土地所有權之私法上之地位受有侵害之危險，且該危險得以本件確認判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明
文，故已死亡之人，並不能成為權利之主體。查陳福進於37年9月30日死亡，為兩造所不爭執，有陳福進除戶謄本可稽（見本院卷二第39頁），而系爭地上權係於39年5月25日申請，並於同年9月1日完成地上權登記等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本、宜蘭地政事務所114年4月23日函所附他項權利登記申請書為佐（見本院卷二第43至44、77至79頁），則陳福進既於37年9月30日已死亡，其顯無可能於39年5月25日向地政機關以權利人身分申請系爭地上權設定登記，則不詳之人為已死亡而無權利能力之陳福進填具上開申請書辦理系爭地上權設定登記，自不發生系爭地上權設定登記之法律效力。是以，被上訴人請求確認系爭地上權之設定登記法律關係不存在，核屬有據。至陳熙煬等4人於本院審理時雖辯稱：當時大家的真意應該係以陳福進之繼承人為登記，錯誤登記為陳福進等情，然系爭地上權係以無權利能力之陳福進名義申請設定登記，因此系爭地上權之設定登記物權行為即未生效，且事後無從藉由補正或更正方式使上開無效之物權行為歸於有效，否則嚴重違反民法第6條規定，是系爭地上權設定登記之法律行為既不存在，即不因當時陳福進之繼承人是否欲以其等名義申請登記而有異，故陳熙煬等4人此部分所陳，實非可採。
㈢又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。查系爭地上權設定登記之法律關係不存在，業經本院認定如前，而系爭地上權之登記對於被上訴人就系爭土地之所有權確有妨害，且系爭地上權申請設定登記時係以已死亡而無權利能力之陳福進為權利人，該地上權設定登記之法律行為自始不生效力，對於上訴人而言即無得處分之物權存在，故系爭地上權之塗銷即非屬物權處分行為，尚無先依民法第759條規定辦理繼承登記再予塗銷之必要。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，應有理由。
六、綜上所述，被上訴人為訴之變更，先位請求確認系爭地上權設定登記之法律關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又本院既認上訴人先位之訴有理由，則於變更之訴所為備位之訴，即毋庸審酌，併此說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，被上訴人變更之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 潘曉玫附表：
土地標示：宜蘭縣○○鄉○○段000地號 登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 38年 字號 字第001402號 登記日期 39年9月1日 登記原因 設定 權利人 陳福進 權利範圍 4分之1 權利價值 （空白） 存續期間 不定期限 地租 空白 權利標的 所有權 設定權利範圍 全部1分之1 證明書字號 字第000611號 設定義務人 （空白） 其他登記事項 （空白）正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 賴竺君