臺灣高等法院民事判決113年度勞上易字第13號上 訴 人 許文慧訴訟代理人 李詩皓律師被 上訴 人 陳政雄
張玉招共 同訴訟代理人 吳勁昌律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112年6月28日臺灣桃園地方法院112年度勞訴字第37號第一審判決提起一部上訴，本院於114年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應於繼承被繼承人陳月卿之遺產範圍內，連帶給付上訴人新臺幣貳拾捌萬零壹佰玖拾柒元，及自民國112年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被上訴人應於繼承被繼承人陳月卿遺產範圍內，再連帶提繳新臺幣壹拾參萬貳仟陸佰貳拾元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之84，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國99年11月12日起至111年7月17日止受僱於訴外人陳月卿（下逕稱其名）所經營之英倫飲食餐坊（下稱英倫餐坊）、倫敦愛英式小品（下稱倫敦愛，與英倫餐坊合稱系爭商號），約定月薪新臺幣（下同）2萬8500元。嗣陳月卿於111年5月18日死亡，由被上訴人陳政雄、張玉招（下合稱被上訴人）概括承受陳月卿之權利義務。後於111年7月17日，被上訴人將倫敦愛之店面及生財器具轉讓第三人經營而歇業，而終止兩造間勞動契約。縱認被上訴人非為終止勞動契約，因被上訴人積欠工資、未為上訴人投保勞健保及提繳退休金，上訴人亦以民事起訴狀繕本送達被上訴人作為依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定，終止兩造間勞動契約之意思表示。爰依繼承法律關係、勞動契約、勞基法第16條第3項、第22條第2項、第24條第1項第1、2款、第38條、民法第486條前段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第16條、第38條等規定，請求被上訴人給付111年6月加班費10199元；111年7月1日至17日正常工時工資1萬6150元、加班費1880元；預告工資2萬8500元；資遣費16萬6488元；特休未休工資7萬6950元；因未為上訴人投保勞健保致上訴人所受無法請領失業給付之損害10萬3680元；及提繳勞退金19萬2991元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。起訴聲明：㈠被上訴人應於繼承被繼承人陳月卿之遺產範圍內，連帶給付上訴人40萬3847元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈡被上訴人應於繼承被繼承人陳月卿之遺產範圍內，連帶補提繳24萬1920元至上訴人之勞退專戶。【原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應於繼承被繼承人陳月卿遺產範圍內，連帶提繳4萬8929元至上訴人之勞退專戶。並為准、免假執行之宣告。另駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起一部上訴。上訴人就其餘敗訴部分（即請求失業給付損害10萬3680元）與被上訴人敗訴部分，皆未據其等聲明不服，業已確定，非本院審理範圍】並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應於繼承被繼承人陳月卿遺產範圍內，連帶給付上訴人30萬0167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應於繼承被繼承人陳月卿遺產範圍內，再連帶提繳19萬2991元至上訴人之勞退專戶。
二、被上訴人則以：被繼承人陳月卿與上訴人係20餘年好友，其等前於99年間商議共同創業，欲加盟連鎖飲料店，而先由陳月卿向訴外人即陳月卿之胞姊陳鈺卿（下逕稱其名）借貸金錢後，並於99年11月12日由被繼承人陳月卿出名擔任負責人，設立登記英倫餐坊，加盟「英國藍」連鎖手搖飲料店，而與上訴人共同經營。嗣104年間「英國藍」總公司爆發茶葉疑有農藥殘留事件導致營運不佳，其等商議脫離加盟體系，而於104年6月11日改由上訴人擔任負責人另設立登記倫敦愛，自創品牌獨自叫貨料共同經營，復於106年3月2日變更負責人為陳月卿。上訴人與陳月卿間非僱傭關係，而係由上訴人、陳月卿、陳鈺卿、陳鈺卿之配偶、陳月卿之配偶5人成立合夥關係。既無僱傭關係存在，則上訴人之請求自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第276至277、342頁）：㈠上訴人自99年11月12日起至104年4月30日止，服務於英倫餐
坊，嗣於104年6月11日起至111年7月17日止，服務於倫敦愛，並曾於104年6月11日至106年3月14日間，登記為倫敦愛之負責人。
㈡陳月卿於111年5月18日因病逝世，其繼承人為被上訴人。
㈢上訴人與陳鈺卿（陳月卿之姐姐）於111年8月15日在桃園市
勞資關係發展協進會（下稱系爭協進會）進行勞資爭議調解不成立。㈣上訴人自104年7月至111年5月之實領金額如上訴人所製附表
「實領金額」欄所示（附表編號23誤載為2萬9916元，應更正為2萬8916元）。
四、本院之判斷：㈠上訴人於服務於系爭商號期間與陳月卿間具有僱傭關係：
按勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第6款定有明文。勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無（最高法院104年度台上字第1294號民事判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院113年度台上字第343號民事判決意旨參照）。上訴人主張其服務於系爭商號期間與陳月卿具有僱傭關係，此為被上訴人所否認，辯稱上訴人與陳月卿為共同經營關係，上訴人亦為股東等語。經查：
1.證人許貽瑄於112年6月6日在原審具結證稱：伊曾在英倫餐坊及倫敦愛服務過，大概3、4年左右，伊最後在倫敦愛服務的時間大概107年，該店老闆是陳月卿，那時候伊想打工，伊就問上訴人那邊可不可以去打工，面試伊的人是陳月卿，陳月卿就跟上訴人說伊可以去那裡試試看，上訴人回來就跟伊說可以去那裡試試看，陳月卿有單獨跟伊面試；上訴人跟伊等一樣一起工作，伊等的工作內容都一樣，陳月卿有排班，安排伊等要做什麼，伊等的打卡資料會保管在一個地方，伊有看過上訴人、伊自己及徐凱威的卡片，還有其他之前的員工，陳月卿自己沒有打卡；請假要事先跟陳月卿講，他比較好排班；上訴人上下班需要打卡；店的營收最後都會收給陳月卿；店內的印章、銀行帳戶都在陳月卿那裡等語（見原審卷二154至157頁）。證人即陳月卿之前配偶歐育雯於112年5月2日在原審具結證稱：陳月卿那個時候應該是跟他姐姐借錢去開店，借多少錢我不曉得，當時叫做英國藍，當時是陳月卿一個人開等語（見原審卷二第22頁）。堪認系爭商號係陳月卿所創立，陳月卿掌控系爭商號之營收，製作系爭商號之現金收支簿，並負責系爭商號員工之排班，為系爭商號之雇主，上訴人亦須打卡，與一般員工同受陳月卿指揮監督。
2.觀諸上訴人所提之100年1月至107年2月薪資明細（見原審卷二第37至63頁即原證6），各月之明細均有「應到天數」、「實到天數」、「本薪」、「出勤時數」、「職務加給」、「加班費」、「年節獎金」、「遲到罰款」、「實領金額」、「說明」等欄位，該薪資明細表格下方並載有「計時人員當月遲到累計三次扣款100元，每超過1次另加計50元」等語；又其中100年1月、3月、10月、11月、12月、101年3月均有列計遲到罰款；另「說明」欄記載遲到次數、加班時數、請假次數等內容。再依上訴人所提之108年1月至10月打卡紀錄（見本院卷第57至63頁即上證1），顯示上訴人之出勤有打卡，打卡紀錄之下方均有以紅筆手寫記載當月之「應到」、「實到」、「休」之天數及加班時數，及記載「本27500」（按指本薪2萬7500元）、「職1000」（按指職務加給1000元），如當月請假天數逾應休息天數，則記載請假天數（見108年1月、9月打卡紀錄）以做為扣減項目。被上訴人雖否認該108年1月至10月打卡紀錄下方之紅筆手寫字跡為陳月卿所為，惟將該紅筆手寫之字跡與被上訴人所提由陳月卿製作之現金收支簿（見原審卷一第175至179頁之被證12）之字跡相比對，以肉眼觀察，其運筆習慣、字體特徵，兩者相符，再參以斯時陳月卿已登記為負責人，若非其考核上訴人工作天數及薪資項目之計算，上訴人豈會有自行扣減薪資項目金額之舉？被上訴人上開所辯自非可採。據上可知上訴人上下班需打卡，其每月之實領金額，係按實到天數、出勤時數計算月薪及加班費，再扣除遲到罰款、請假天數薪資及勞健保費後而得，已具人格、組織、經濟上從屬性。
3.被上訴人復辯稱於108年2月8日開工拜拜時，上訴人因自己行程延誤而無法出席拜拜時，即簡單以LINE通知陳月卿稱趕不回去了，可證上訴人得自行決定其工作時間，無須請假，陳月卿不得懲戒或制裁上訴人云云，並提出兩人間line對話紀錄為憑（見原審卷二第7頁），惟查依前述108年2月打卡紀錄（見本院卷第57頁），可知108年2月8日係上訴人之休息日，本毋庸提供勞務，自難以上訴人於其休息日未前往出席拜拜活動，推認上訴人與陳月卿間無人格從屬性。
4.綜上事證，可知上訴人提供勞務之時間、地點均受到雇主即陳月卿之指揮監督，遲到或請假逾應休息天數均會遭到扣款，具有人格上之從屬性。再者，上訴人所領薪資數額係依與陳月卿約定之本薪數額及上訴人實際出缺勤狀況，以上述固定計算方法發給，與系爭商號之營業收入無涉，亦即上訴人無需承擔經營系爭商號之營業風險，而與陳月卿間具有經濟上從屬性。堪認上訴人於服務於系爭商號期間與陳月卿間具有僱傭關係。
5.被上訴人雖辯稱：上訴人與陳月卿於系爭商號營業期間，為共同經營關係，上訴人與陳月卿、陳鈺卿、陳鈺卿之配偶、陳月卿之配偶5人成立合夥關係，上訴人為股東，上訴人每月所領款項只是就營業分配利潤，兩造間無僱傭關係存在等語。惟依前述證據資料，已堪認上訴人與陳月卿間具有勞雇關係之從屬性，且參公司法第235條之1關於員工分紅入股之規定意旨，可知員工本可兼具股東或合夥人之身分，不因員工分紅入股而使原本僱傭關係消滅。復觀證人歐育雯於112年5月2日在原審復證稱：英國藍的時候原告（按：即上訴人）是員工，後來因為毒茶事件就關店，休息不到一年，陳月卿回去研究又想要在原來地點再開一家店，當時英國藍有賺錢，剩下的錢就拿來開這間店，英國藍賺多少伊不曉得；第二間店的股東有四位（後改稱）包含伊在內有五個股東，股東有伊、陳月卿、原告、陳月卿的姐姐及姊夫，伊沒有出錢，原告也沒有出錢；開店前沒有開過股東會議，沒有五個股東一起討論怎麼分紅，伊沒有實際分紅過，伊不知道其他人有無實際分紅過；陳月卿過世後，股東沒有在一起討論盈餘分配，這家店的結束是陳月卿的姐姐去處理的，他姐姐有跟伊講；股東沒有簽立任何書面契約；第二間店應該有虧錢，因為沒有賺錢所以沒有分紅等語（見原審卷二第22、24至26頁），可知系爭商號自始係陳月卿1個人所開設，上訴人自始即為系爭商號之員工，至倫敦愛時期，縱依歐育雯所稱倫敦愛有包括上訴人在內之5位股東等語，然上訴人及歐育雯均未曾出資，亦未曾開過合夥人會議，且倫敦愛因沒有賺錢而未分紅。而前述上訴人領得薪資之計給方式，自英倫餐坊至倫敦愛時期均無不同，薪資明細格式亦同，均係以固定計算方式計發，與按季或按年依公司或商號之盈餘結果及出資比例分配股東或合夥人紅利之情形顯然有別，可見上訴人按月受領之款項性質為薪資，而非股東分紅，上訴人與陳月卿間確實存在僱傭關係。
6.被上訴人復辯稱上訴人曾於104年6月11日至106年3月14日間登記為倫敦愛之負責人，且上訴人申設之國泰世華銀行000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），自104年6月24日起至106年3月2日期間有多筆營業現金存入及貨款現金支出，益徵上訴人為共同經營云云。經查，上訴人曾於104年6月11日至106年3月14日間登記為倫敦愛之負責人，固為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），就此上訴人於112年6月6日在原審具結稱：當初更名之後，陳月卿跟伊說英倫飲食餐坊的資本額是8萬元，他這一次更名想要將資本額減低，要繳的稅比較少，所以他想要以更換負責人的方式，問伊願不願意幫忙，他的意思是政府會以為已經換人經營了，就不會追溯以前相同的負責人，這是陳月卿說的，伊跟他說伊只是員工0K嗎，他說可以，過一段時間他會再將名字換回來，伊那時候有問他名字要不要換回來，他說可以，就找時間去換回來，換回來就是換成陳月卿的名字等語（見原審卷二第147頁）。佐以系爭帳戶交易明細（見本院卷第313至327頁），交易期間自104年6月24日至106年3月2日，正是前開上訴人登記為倫敦愛負責人之期間，且最後一筆交易資料顯示於106年3月2日結清轉出12萬4543元至帳號為000000000000號之帳戶（見本院卷第327頁），該帳戶經被上訴人陳報係陳月卿申設之帳戶（見本院卷第335頁），可徵上訴人上開具結所述，與事實相符，應為真實，被上訴人此部分辯詞，自無可採。至陳月卿曾於105年9月19日以line對上訴人稱「下個月要給我錢付薪水唷」（見原審卷一第149頁），係因陳月卿當時使用上訴人名義之系爭帳戶，故要求上訴人自系爭帳戶提領款項用以發放員工薪水，自屬當然。均難據此否認上訴人與陳月卿間之僱傭關係。
7.被上訴人再提出105年1月17日至110年10月17日上訴人與陳月卿間之line對話紀錄、111年2月19日陳月卿與其家人line群組之對話紀錄，上訴人於99年至100年間傳送予陳月卿之電子郵件所附照片，主張上訴人與陳月卿是共同經營系爭商號，英倫餐坊開業店面是上訴人四處找尋店址並傳送予陳月卿相互討論後始決定，兩人間無勞雇關係存在云云。查：
⑴依上訴人與陳月卿間之line對話紀錄，陳月卿曾於105年1
月17日稱：「我們股東名單從第一到第四全包了；我馬，你和我姊龍…」，上訴人稱：「4個全中！」（見原審卷一第221頁）；陳月卿於105年3月9日稱「我們自己的事業不自己拚，打下好的基礎日後才有休息的機會」等語（見原審卷一第145頁）；陳月卿於105年4月3日稱「管先生常跑大陸所以工夫紅茶會不會是學這個的」，上訴人稱「有可能，每次問他都支支吾吾的」（見本院卷第129頁）；陳月卿於105年4月21日稱「檸檬汁和檸檬蜜大杯的錢怪怪」，上訴人稱「之前的就這樣，所以蜂蜜檸檬大杯應該五十？」（見本院卷第131頁）；陳月卿於105年4月25日稱「第一張做立牌會不會很好笑」，上訴人稱「會，我覺得他做的真的很不優，他明明可以做的比較專業」，陳月卿稱「就先這三張來討論修改好了，換人」，上訴人稱「但1張500真的是只有500的感覺」（見本院卷第127頁）；陳月卿於105年5月5日稱「你喜歡哪一個，我選全黑」，上訴人稱「其實都不錯捏」，陳月卿稱「白色蓋怕有口紅印…投票。全黑+1」，上訴人稱「我們賣的時候又沒有口紅印，都賣出去了你管客人怎麼喝…我只是單就配色好不好看而已…」等語（見本院卷第123頁）；上訴人於105年10月14日稱「我們是做生意的不是嗎」等語（見原審卷一第151頁）；陳月卿於107年6月7日稱「持我是南崁人快樂卡優惠方案如下1.來店消費即享95折優惠，折扣後金額亦可參加集點。2.外送、優惠活動、促銷、滿額贈、集點兌換，皆不適用」，上訴人稱「2.外送及店內其餘優惠活動，皆不適用」（見本院卷第125頁）；上訴人於107年6月26日稱「靠腰累關鍵時刻居然沒有鳳梨」（見本院卷第133頁）；上訴人於109年5月31日對陳月卿稱「我也一直在想收掉之後要幹嘛」等語（見原審卷一第155頁）；陳月卿於110年1月26日對上訴人稱「當初離職我們口頭要共同創業時我們都沒錢…」等語（見原審卷一第157頁）；陳月卿於110年10月17日對上訴人稱「…大不了最慘就是邊做邊收，再來還是原店面留給你叫西瓜來上班…」等語（見原審卷一第161頁）；或僅是上訴人基於員工或好友關係就店內工作事項之閒聊、提供產品相關意見，談及如果將來系爭商號結束營業將何去何從，或是雇主為激勵勞工共同為事業打拼努力之話語，對前述僱傭關係之認定不生影響。
⑵又陳月卿曾於110年3月24日在其與家人line築夢踏實三兄
妹群組中稱：「文匯（按即上訴人)做夢夢到的，就叫我調一個這種飲品出來」（見原審卷一第219頁），111年2月19日在其家人群組中稱「這兩天有跟文慧（即上訴人）討論結束這裡，等他近期在中壢找到適合的店面，這裡的設備就轉移給他，倫敦愛的名字也讓他繼續延用，但是不能給第三方加盟，當作這12年來的辛苦分紅」等語（見原審卷一第163頁），縱有提及分紅，至多亦僅係員工分紅入股之情形，亦不影響僱傭關係之認定。
⑶至上訴人於99年至100年間傳送予陳月卿之電子郵件所附6
張店面照片（見原審卷二第187至193頁），亦有可能僅係上訴人基於好友關係協助陳月卿找尋店面訊息，尚無從據以否定陳月卿與上訴人間僱傭關係存在。
8.被上訴人復提出陳月卿過世後，上訴人與陳鈺卿之line對話紀錄（見本院卷第360至361頁），主張上訴人與陳月卿間係共同經營系爭商號云云。惟系爭商號係陳月卿所設立，已如前述，於雇主陳月卿過世後，上訴人與陳鈺卿間關於系爭商號後續營運方向、是否轉讓營業予上訴人等對話，不足作為認定上訴人與陳月卿間是否存在僱傭關係之依據。且依前開證人歐育雯證稱系爭商號的結束是陳月卿的姐姐即陳鈺卿去處理的等語，可知系爭商號之歇業係由陳鈺卿所決定，非上訴人所得置喙，益證上訴人就系爭商號之歇業與否無決策權，上訴人與陳月卿間具有僱傭關係。
9.被上訴人再辯稱：105年3、4月，上訴人曾安排出國表演及旅遊，然上訴人仍分別於105年3、4月取得2萬9156及2萬8916元，高於上訴人主張之2萬8500元，可證上訴人所取得之金錢，並未因出國而遭扣減，上訴人為系爭商號之合夥人云云，並提出陳月卿與陳鈺卿間於105年2月26日之對話紀錄為憑（見本院卷第223、225頁）。經查，上訴人於105年3月5日至7日、同年4月8至15日出國，有其入出境資料可稽（見本院限閱卷第9頁），其105年3月份出國3天、105年4月份出國8天，並未逾各月份之休息天數，自毋庸扣減薪資，況參被上訴人所提陳月卿與陳鈺卿間於105年2月26日之對話紀錄，陳月卿對陳鈺卿稱「三月的九十十一寫員工旅遊，他要出國。四月十。十一。十二。十三寫員工職訓。他一樣要出國」等語（見本院卷第223頁），均顯見係「員工」的身份請假之理由。是被上訴人以上訴人出國未遭扣減薪資遽認上訴人非員工，亦非可採。
10.被上訴人又辯稱：上訴人於108年11月至12月為學習美甲，而向市政府申請職業訓練，且上訴人為取得政府補助之上課津貼而辦理退保，惟上訴人仍於108年11、12月間取得分紅1萬8225元及1萬9425元，可證上訴人絕非員工，與陳月卿無經濟上之從屬性云云，並提出上訴人與陳月卿108年12月17日line對話紀錄為憑。惟縱有被上訴人所稱之上訴人參加職業訓練之情，上訴人仍得於參加職訓以外之時間為系爭商號提供勞務，且由上訴人因參加職訓而於108年11、12月間取得薪資1萬8225元及1萬9425元，均少於約定之月薪2萬8500元，益證上訴人實領薪資數額係受其實際出缺勤狀況所影響，其薪資收入顯非屬股東或合夥人按固定出資比例分配之紅利。
11.被上訴人另辯稱上訴人與陳月卿每月均固定自營收轉帳部分金錢維持生活所需，並將之稱為「薪資」，此觀被證6對話紀錄，及陳月卿於歷年現金收支薄中亦記載「薪資-月」作為自己領取薪資之紀錄（被證12)，亦可證之等語（見原審卷一第135頁）。惟觀諸被上訴人所提出之陳月卿現金收支簿內頁（109年），其上記載「薪資-月」者即陳月卿領取紀錄，顯示：109年2月3日支出5000元、2月5日支出1萬元、3月9日支出2萬元、3月16日支出1萬2000元、4月10日支出3萬2000元、4月20日支出1萬8000元、5月11日支出2萬5000元、5月18日支出1萬7000元、6月17日支出3萬8000元、7月17日支出2萬元、7月24日支出1萬元、8月17日支出3萬1000元（見原審卷一第175至179頁），可見均係千元以上整數之金額，與上訴人實領薪資係「按實到天數、出勤時數計算月薪及加班費，再扣除遲到罰款、請假天數薪資及勞健保費後而得」之固定計算方式發給，每月所領薪資數額因此不固定，多數非千元以上整數等情，兩者顯有不同，自無從據此而否定上訴人與陳月卿間存在僱傭關係之事實。至被證6之110年1月26日對話紀錄中陳月卿稱「雖然創業的過程我負債了，但我感謝我學到的經驗也讓我將近11年來有薪水可領」等語（見原審卷一第159頁），陳月卿已表明其為成立系爭商號之創業者，該語意可見其創業過程之負債係其必須自行承擔之風險，不因其使用「薪水」二字即遽認其非雇主。
㈡上訴人請求被上訴人於繼承陳月卿遺產範圍內連帶給付30萬0
167元本息及再連帶提繳19萬2991元；於連帶給付28萬0197元本息及連帶提繳13萬2620元之範圍內為有理由：
1.請求111年6月加班費1萬0199元部分：按勞基法第24條第1項第1、2款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」。上訴人主張其於111年6月份有如其所製附表1「延長工時」欄所示之加班時數（見原審卷一第13至17頁），並提出倫敦愛奉化店交辦單為憑（見原審卷一第35至41頁，下稱原證3交辦單）。經查，上訴人所製附表1「工作時間」欄所示之下班時間，核與原證3交辦單所示之打印時間相符，堪以採認；至上訴人主張其於111年6月份均於上午10時30分開始上班一節，則未能提出相應資料為證，再參以上訴人所提108年1月至10月之打卡紀錄顯示其實際上班時間大致是在上午11時左右（見本院卷第57至63頁），故認定上訴人之工作時間應自上午11時起算。又上訴人主張其月薪為2萬8500元，有其所提之存摺明細可稽（見原審卷一第29至33頁），復與前述陳月卿於上訴人之108年1月至10月打卡紀錄上各以紅筆手記本薪2萬7500元、職務加給1000元之旨，亦即每月固定給付2萬8500元（計算式：275,00+1,000=28,500）相符，堪以採信。準此，上訴人於111年6月份之工作時間如附表一「工作時間」欄所示，依勞基法第24條第1項第1、2款規定，其加班費共計7705元。是上訴人請求111年6月加班費1萬0199元，於7705元之範圍內為有理由，逾此範圍則無理由。
2.請求111年7月1至17日正常工時工資1萬6150元及111年7月1至17日加班費1880元部分：
⑴上訴人於111年7月份工作自1日至17日，此為兩造所不爭執
（見不爭執事項㈠）；又上訴人月薪為2萬8500元，已如前述；則上訴人請求被上訴人給付111年7月1日至17日正常工時工資1萬6150元（計算式：28,500÷30×17=16,150），為有理由，應予准許。
⑵上訴人主張其於111年7月份有如其所製附表2「延長工時」
欄所示之加班時數（見原審卷一第19至20頁），並提出倫敦愛奉化店交辦單為憑（見原審卷一第43至46頁，下稱原證4交辦單）。經查，上訴人所製附表2「工作時間」欄項次1至4記載上班時間均為10時30分，惟未能提出相應資料為證，參以前述上訴人所提108年1月至10月之打卡紀錄顯示其實際上班時間大致是在上午11時左右，且附表2項次5至9均記載上班時間為11時，故認定上訴人於111年7月份之工作時間應均自上午11時起算。復查上訴人所製附表2「工作時間」欄所示之下班時間（按由附表2項次5至9「延長工時」欄均記載加班時數為0.5小時，顯見該附表「工作時間」欄之下班時間將19：30誤載為21：30），亦核與原證4交辦單所示之打印時間相符，堪以採認。準此，上訴人於111年7月份之工作時間如附表二「工作時間」欄所示，依勞基法第24條第1項第1款規定，其加班費共計1504元。是上訴人請求111年7月加班費1880元，於1504元之範圍內為有理由，逾此範圍則無理由。
3.請求預告工資2萬8500元部分：⑴按勞基法第16條第1項、第3項規定：「雇主依第十一條或
第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。
⑵經查，陳月卿於111年5月18日因病逝世，其繼承人為被上
訴人，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），又上訴人主張倫敦愛之店面及生財器具於111年7月17日由被上訴人轉讓第三人經營而歇業，被上訴人未加爭執，堪認被上訴人於陳月卿死亡時承受陳月卿就與上訴人間僱傭契約之權利義務後，兩造間之僱傭契約係被上訴人依勞基法第11條第1款將倫敦愛轉讓第三人而終止。再者，上訴人自99年11月12日起至104年4月30日止，服務於英倫餐坊，嗣於104年6月11日起至111年7月17日止，服務於倫敦愛，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），則上訴人於系爭商號繼續工作達3年以上，依勞基法第16條第1項規定應於30日前預告終止勞動契約，是上訴人得依勞基法第16條第3項規定，請求被上訴人給付預告期間工資2萬8500元（計算式：28,500÷30×30=28,500）。
4.請求資遣費16萬6488元部分：⑴按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發
給勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。2.依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條定有明文。次按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦規定甚明。
⑵兩造間僱傭契約係被上訴人依勞基法第11條第1款規定終止
，已認定於前，則上訴人依勞基法第17條規定，請求被上訴人按月薪2萬8500元、年資自99年11月12日起至111年7月17日止計算之資遣費，於法有據。準此，以上訴人之月薪2萬8500元，自99年11月12日任職於系爭商號至111年7月17日終止日之資遣年資為11年8個月又6天，新制資遣基數為5+606/720【新制資遣基數計算公式：[11年+(8月+6日÷30)÷12]÷2】為計算，上訴人得請求被上訴人給付資遣費16萬6488元（計算式：28,500×（5+606/720）=166,488，元以下四捨五入）。
5.請求特休未休工資7萬6950元部分：按勞基法第38條第1項、第4項本文規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，上訴人自99年11月12日起服務於系爭商號，其主張至107年11月11日工作滿8年、至108年11月11日工作滿9年，各有15日特休未休；至109年11月11日工作滿10年，有16日特休未休；至110年11月11日工作滿11年，有17日特休未休之部分（見原審卷一第23頁），為有理由，準此，以月薪28500元換算日薪為950元，則上訴人得請求特休未休工資合計5萬9850元（計算式：14,250+14,250+15,200+16,150=59,850）。至上訴人主張至111年7月17日有18日特休未休部分，因自99年11月12日上訴人任職時起至111年7月17日止，上訴人繼續工作尚未滿12年，則此部分請求為無理由，不應准許。
6.請求提繳勞退金19萬2991元（起訴請求24萬1920元－原判決准許之4萬8929元）部分：
按勞退條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。上訴人主張其自99年11月12日起至111年7月17日止任職於系爭商號期間，陳月卿均未依法替其提撥勞退金，以其月薪2萬8500元，依勞工退休金月提繳分級表所示之勞退金月提繳工資為2萬8800元計，每月應提撥金額為1728元，自99年11月12日起至111年7月17日止共計140月，故請求被上訴人提繳24萬1920元（計算式：28800元×0.06×140月)等語。茲就自99年11月12日起至104年4月30日止之期間及自104年5月1日起至111年7月17日止之期間，分論如下：
⑴自99年11月12日起至104年4月30日止之期間：
原審就上訴人起訴請求被上訴人提繳自99年11月12日起至104年4月30日止服務於英倫餐坊期間之勞退金部分，判准命被上訴人提繳4萬8929元，被上訴人就此4萬8929元之敗訴部分未聲明不服，上訴人就此期間逾4萬8929元之敗訴部分亦於言詞辯論期日中表明因找不到資料，同意以原審認定之金額計算等語（見本院卷第390頁），是就此期間部分應以原審認定之金額為準，毋庸再就上訴人此期間之敗訴部分為審認。
⑵自104年5月1日起至111年7月17日止之期間：
按勞退條例第15條第1、2項規定：「於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效」、勞退條例施行細則第15條第2項規定：「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準」。經查，兩造固約定每月工資2萬8500元，惟實領薪資仍視上訴人出勤狀況而有所差異。上訴人自104年5月1日之後，自104年6月至111年5月自系爭商號實領之金額如上訴人所製如本院卷第175至184頁之附表「實領金額」欄所示（附表編號23誤載為2萬9916元，應更正為2萬8916元）（見不爭執事項㈣）；又上訴人111年6月份之正常工時工資2萬8500元、加班費7705元，合計3萬6205元；111年7月份正常工時工資1萬6150元、加班費1504元，合計1萬7654元。依前揭規定，一年內調整勞工退休金之提繳率以二次為限，且應於每年2月、8月按前3個月之平均工資計算調整之，則自104年5月至111年7月應提繳勞退金數額如附表三「本件得請求提繳金額」欄所示，合計13萬2620元。
7.按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1147條、第1148條第1項本文、第1153條分別定有明文。陳月卿於111年5月18日因病逝世，其繼承人為被上訴人（不爭執事項㈡），則上訴人與陳月卿之僱傭關係，於陳月卿死亡時，由上訴人承受該權利義務。是上訴人請求被上訴人於繼承陳月卿遺產範圍內，連帶給付111年6月加班費7705元、111年7月正常工時工資1萬6150元、加班費1504元、預告工資2萬8500元、資遣費16萬6488元、特休未休工資5萬9850元，合計28萬0197元（7,705+16,150+1,504+28,500+166,488+59,850=280,197），及連帶提繳13萬2620元至上訴人之勞退專戶，均有理由，應予准許。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是依上開規定，上訴人就上開准許之28萬0197元，併請求被上訴人於繼承陳月卿之遺產範圍內，連帶給付自起訴狀繕本送達翌日即112年1月4日（於同年月3日送達，見原審卷一第107至109頁）起至清償日止按週年利率5％計算之利息，亦有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依繼承法律關係、勞動契約、勞基法第16條第3項、第22條第2項、第24條第1項第1、2款、第38條、民法第486條前段、勞退條例第12條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人於繼承陳月卿遺產範圍內，連帶給付28萬0197元及自112年1月4日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，及連帶再提繳除確定部分外之13萬2620元至上訴人之勞退專戶之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第
二、三項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 宋泓璟法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
書記官 莊昭樹