臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第149號上 訴 人 王惠珠即正陽企業行訴訟代理人 蔡菘萍律師被 上訴 人 鄭秉豐訴訟代理人 陳奕仲律師(法扶律師)上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年4月23日臺灣基隆地方法院112年度勞訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於114年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆拾壹萬伍仟零捌拾柒元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號判決意旨參照）。查被上訴人主張其原受僱於上訴人，經上訴人於民國113年10月29日以勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定為由，違法終止兩造間勞動契約，則兩造間僱傭關係是否存在即陷於不明，致被上訴人法律上之地位有不安之狀態，且此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，被上訴人提起本件確認之訴即具確認利益，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊自110年4月27日受僱於上訴人，擔任堆高機駕駛人員，每月薪資新臺幣（下同）2萬9000元，上訴人應按月提繳勞工退休金1818元至伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。惟伊於110年11月16日遭遇職業災害事故，受有左側遠端脛骨幹骨折、左足外髁骨骨折、左小腿血腫併皮膚壞死、傷口感染不良骨板曝露等傷害（下稱系爭傷害），迄今仍待靜養復原，無法工作。詎上訴人於伊職業災害醫療期間，藉詞兩造間係成立定期勞動契約，並已於111年12月31日期滿而終止，上訴人給付伊112年1、2月之薪資後，即拒絕再給付薪資。然伊遭上訴人違法解僱前，並無任意去職之意，亦表明傷癒後願繼續提供勞務，且遭解僱後已向基隆市政府申請勞資爭議調解請求確認僱傭關係存在，應認伊已向上訴人表明願繼續提供勞務，惟上訴人拒絕受領伊之給付，應負受領遲延責任，伊自無補服勞務之義務，仍得請求報酬，上訴人應繼續按月給付伊薪資2萬9000元等語。爰依兩造勞動契約及勞基法第9條規定，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自112年3月1日起至伊復職日止，按月給付伊2萬9000元；㈢上訴人應自112年3月1日起至伊復職日止，按月提繳勞工退休金1818元至伊勞退專戶之判決（原審判決確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應自112年3月1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人2萬9000元本息；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴；未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊係自國防部海軍司令部所屬海軍基隆後勤支援指揮部標得其公開招標之「庫儲勞務承攬」標案，承作日期自110年4月1日起至同年12月31日止（下稱系爭標案），因有人力需求，而招聘被上訴人為堆高機操作員，屬於特定性工作，兩造間之勞動契約為定期契約。嗣因伊未再標得112年度之工程標案，系爭標案之工期於111年12月31日告終，兩造間勞動契約亦於同日終止。退步言之，縱認兩造間勞動契約為不定期契約，然伊因未取得112年度工程標案，已無相同職務可提供被上訴人工作，且被上訴人已恢復工作能力，至遲於112年9月20日即可正常復工；伊持續提供公司內其他無須負重之輕便工作職缺供被上訴人復工，並表示被上訴人如不適任，亦可再作復工評估，均遭被上訴人拒絕，伊並無受領勞務之遲延。伊多次寄發存證信函通知被上訴人提出診斷證明回公司復職及為復工評估，並提供被上訴人能勝任之行政文書等工作通知被上訴人復工，然均遭被上訴人拒絕。伊遂於113年10月29日依勞基法第12條第1項第6款規定，以被上訴人無正當理由惡意怠工、無故曠職3日為由，終止兩造勞動契約。另伊已給付被上訴人薪資14萬8141元，且被上訴人因系爭傷害領取勞保職業災害傷害給付24萬1087元，並同時領有該段期間之原領工資，而被上訴人之勞、健保目前仍未退保，自112年3月至113年10月止，均由伊代為支付被上訴人之應自付額1萬6772元，均應抵充、扣除等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第164-165頁）：㈠被上訴人自110年4月27日起受僱於上訴人，擔任堆高機駕駛
人員，每月薪資2萬9000元，上訴人每月應提撥1818元至被上訴人之勞工退休金專戶。
㈡被上訴人於110年11月16日發生職業災害，受有左側遠端脛骨
幹骨折、左足外髁骨骨折、左小腿血腫併皮膚壞死、傷口感染不良骨板曝露等系爭傷害。
㈢長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）1
13年1月15日函覆表示：被上訴人最近乙次骨科門診日期為112年9月20日，骨折與傷口已癒合，建議應可恢復工作等語。
㈣臺北榮民總醫院於112年12月29日診斷證明書建議持續目前的
工作能力強化訓練以為之後復工準備；113年8月20日診斷證明書之醫師囑言略以：「被上訴人已經完成113年2月21日至6月26日的工作能力強化，根據結案評估，個案目前可以勝任巡查清點貨品、搬運進出貨品的工作，目前搬運能力最重可達30公斤，推拉貨物可達20-30公斤，左踝肌耐力可勝任開堆高機時左腳需踩踏踏板。建議公司讓本團隊到現場評估復工項目，確認復工狀況」等語。
㈤上訴人於113年6月7日寄發存證信函通知被上訴人於同年月14
日復職擔任行政接單人員，工作內容為基本電腦操作、進出口物流運輸接單，且有專人進行培訓，但被上訴人於113年6月11日以存證信函表示不同意調職而拒絕。上訴人復於113年10月18日再次發存證信函通知被上訴人於函到3日內復職擔任行政接單人員，被上訴人仍於113年10月22日寄發存證信函表示拒絕。嗣上訴人於113年10月29日以存證信函通知被上訴人無正當理由惡意怠工、無故曠職3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定，終止勞動契約，並經被上訴人於113年10月30日收受。
㈥被上訴人已領取職業災害傷害給付24萬1087元、上訴人給付
之工資14萬8141元（工資計算到113年4月底，並扣除被上訴人已領取職業災害傷害給付24萬1087元及被上訴人應自付之勞、健保費1萬6772元）。
五、被上訴人主張上訴人解僱不合法，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應給付薪資云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠兩造間勞動契約是否為不定期契約？㈡兩造間勞動契約是否仍繼續存在？㈢被上訴人請求上訴人按月給付工資有無理由？茲就兩造之爭點分別論述如下：㈠兩造間勞動契約是否為不定期契約？⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。次按本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備，勞基法施行細則第6條亦有明文。
⒉經查，被上訴人自110年4月27日起受僱於上訴人，擔任堆高
機駕駛人員，但未簽訂書面勞動契約等情，業據兩造陳報在卷（見本院卷第167、185頁）；參以上訴人之營業項目為未分類其他服務業、油漆工程業、其他運輸輔助業、其他工商服務業等，有卷附經濟部商工登記公示資料可稽（見原審卷第57頁），且系爭標案之承作日期係自110年4月1日起至同年12月31日止；則依其工作及專業之性質，難認被上訴人所從事者係臨時性、短期性、季節性或特定性工作，而應屬繼續性工作。上訴人雖辯稱伊自海軍司令部所屬海軍基隆後勤支援指揮部標得系爭標案，於111年12月31日系爭標案結束即無人力需求，伊未得標112年之工程標案，兩造勞動契約屬特定性工作之定期契約，且於111年12月31日終止云云，並提出決標公告為證（見原審卷第205-219頁）。然上開決標公告僅能證明上訴人與國防部海軍司令部之定期承攬關係，尚難依此遽認兩造勞動契約係屬特定性工作之定期契約。故上訴人此部分所辯，則非有理。兩造間勞動契約性質上屬於不定期契約，應可認定。㈡兩造間勞動契約是否仍繼續存在？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，
雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。次按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約；非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者；職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施，勞基法第13條本文、職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23條、第27條分別定有明文。準此，勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條本文、職災保護法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契約，惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。另按雇主依前條體格檢查發現應僱勞工不適於從事某種工作，不得僱用其從事該項工作。健康檢查發現勞工有異常情形者，應由醫護人員提供其健康指導；其經醫師健康評估結果，不能適應原有工作者，應參採醫師之建議，變更其作業場所、更換工作或縮短工作時間，並採取健康管理措施，職業安全衛生法第21條亦有明定。是以，勞工於職災傷害醫療、復健期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療、復健者，勞工即應依雇主之指示提供勞務。蓋勞工如已堪任原有工作，或已經雇主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療、復健，勞工如拒絕提供勞務造成企業生產運作之不當影響，即構成惡意怠惰其義務之違約行為，當不受上開規定之保障。
⒉經查，被上訴人於110年11月16日發生職業災害，致受有系爭
傷害乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），則被上訴人於醫療期間，依前揭規定，上訴人固不得終止或預告終止勞動契約。惟被上訴人於112年9月20日至基隆長庚醫院門診時，骨折與傷口已癒合，醫師建議應可恢復工作；嗣經臺北榮民總醫院於112年12月29日建議持續目前的工作能力強化訓練以為之後復工準備；又被上訴人於113年8月20日經醫師認定已經完成113年2月21日至6月26日的工作能力強化，根據結案評估，被上訴人目前可以勝任巡查清點貨品、搬運進出貨品的工作，目前搬運能力最重可達30公斤，推拉貨物可達20-30公斤，左踝肌耐力可勝任開堆高機時左腳需踩踏踏板等情，有卷附基隆長庚醫院113年1月15日長庚院基字第1121250282號函、臺北榮民總醫院診斷證明書可稽（見原審卷第143頁、第185-191頁、本院卷第147-151頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、㈣）。足認被上訴人於112年9月20日骨折與傷口已癒合，並於113年8月20日完成工作能力強化訓練，衡情應堪勝任巡查清點貨品、搬運進出貨品的工作。
⒊次查，上訴人於113年6月7日寄發存證信函通知被上訴人於同
年月14日復職擔任行政接單人員，工作內容為基本電腦操作、進出口物流運輸接單，且有專人進行培訓，但被上訴人於113年6月11日以存證信函表示不同意調職而拒絕；上訴人復於113年10月18日寄發存證信函通知被上訴人現已恢復工作能力，於函到3日內復職擔任行政接單人員，被上訴人仍於113年10月22日寄發存證信函表示拒絕等情，有上訴人提出之存證信函及回執在卷可證（見本院卷第123-127頁、第131-133頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤）。堪認被上訴人於113年8月20日完成工作能力強化訓練後，上訴人於113年10月18日寄發存證信函通知被上訴人現已恢復工作能力，應於函到3日內復職；且上訴人調整其工作為行政接單人員，無需任何負重，並提供專人培訓，衡情應屬依被上訴人健康狀況及能力足可勝任之適當工作，亦無礙於被上訴人職災傷害之醫療、復健，為合法調動其職務，被上訴人即應依上訴人之指示提供勞務。
⒋再者，被上訴人收受上訴人以113年10月18日寄發之復職通知
後，卻仍於113年10月22日以存證信函表示拒絕復職，嗣上訴人於113年10月29日以存證信函通知被上訴人無正當理由惡意怠工，依勞基法第12條第1項第6款無故曠職3日為由，終止兩造勞動契約，並經被上訴人於113年10月30日收受，有卷附存證信函可查（見本院卷第135-137頁），足認兩造勞動契約已於113年10月30日終止。⒌被上訴人雖主張依臺北榮民總醫院113年8月20日診斷證明書
，醫師囑言建議公司讓本團隊到現場評估復工項目，確認復工狀況，然上訴人並未就此回覆，伊目前仍等待復工評估中，上訴人任意調動職務及逕予解僱均為不合法云云，並以該診斷證明書為據（見本院卷第147頁）。惟按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1定有明文。本件被上訴人所受之系爭傷害，骨折與傷口已於112年9月20日癒合，且於113年8月20日完成工作能力強化訓練；另上訴人已按被上訴人之健康狀況及能力，安置其為行政接單人員，並提供其從事工作之輔助培訓人力，且無需負重，亦無礙於被上訴人所受系爭傷害之醫療或復健，堪認上開調動並非基於不當之動機及目的，未對被上訴人之工資及勞動條件為不利之變更，調動後之工作衡情應屬被上訴人之體能及技術足以勝任，工作之地點與原職均係位於基隆市，且已考量被上訴人之生活利益，核與勞基法第10條之1規定並無違誤。又行政接單人員衡屬一般人均可勝任之輕便工作，尚無被上訴人需由醫療團隊至工作現場評估復工項目及確認復工狀況之必要，實難徒以其須經醫療團隊至工作現場評估復原狀況，遽認上訴人之解僱為不合法。故被上訴人主張上訴人任意調動職務並逕予解僱均不合法云云，洵非可採。
⒍綜上，被上訴人雖於110年11月16日發生職業災害，致受有系
爭傷害；然其於112年9月20日骨折與傷口已癒合，並於113年8月20日完成工作能力強化訓練，則上訴人於113年10月18日通知被上訴人應於函到3日內復職，且合法調職其為無需負重之單純行政接單人員，被上訴人即應依上訴人之指示提供勞務；惟被上訴人卻仍於113年10月22日表示拒絕復職，嗣經上訴人於113年10月29日依勞基法第12條第1項第6款規定，以被上訴人無正當理由惡意怠工、無故曠職3日為由，終止兩造勞動契約，並經被上訴人於113年10月30日收受，堪認兩造勞動契約已於113年10月30日合法終止。被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在云云，即屬無據。
㈢被上訴人請求上訴人按月給付工資有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條及第234條分別定有明文。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院96年度台上字第2630號民事判決參照）。
⒉經查，兩造勞動契約已於113年10月30日合法終止，業如前述
，則被上訴人於113年10月30日遭上訴人解僱前，並無任意去職之意，且被上訴人在勞基法第59條規定之醫療期間，上訴人依同法第13條規定，本不得終止勞動契約，堪認上訴人應負受領遲延責任，被上訴人自無補服勞務之義務，仍得請求報酬。是以，被上訴人得請求上訴人自112年3月1日起至113年10月30日止，按月給付薪資2萬9000元，共計58萬元（計算式：2萬9000元20個月＝58萬元）。又上訴人業已給付被上訴人工資14萬8141元，且為被上訴人支付勞健保自付額共1萬6772元乙情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），被上訴人並同意上開金額應自工資中予以扣除（見本院卷第157頁），則被上訴人得請求上訴人給付之薪資金額應為41萬5087元（計算式：58萬元－14萬8141元－1萬6772元＝41萬5087元）。
⒊另按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應依下列規定予
以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第1款、第2款分別定有明文。本件上訴人雖辯稱縱伊應給付自112年3月1日起至113年10月30日止之工資，然該部分工資係屬勞基法第59條第2款之原領工資，而被上訴人因系爭傷害已領取勞保職業災害傷害給付24萬1087元，應予扣抵云云。然被上訴人於110年11月16日發生職業災害，至112年9月20日傷癒前，應屬在醫療中不能工作期間，上訴人本應依前開規定，按其原領工資數額予以補償。再者，勞保局因被上訴人受有系爭傷害，依勞保條例第19條、第34條、第36條規定，先後發給被上訴人自110年11月19日起至111年3月16日止共118日、自111年3月17日起至111年10月25日止共223日，按事故當月起前6個月之平均日投保薪資1010元之70%計算之職業傷病給付8萬3426元、15萬7661元，共計24萬1087元等情，有勞動部勞工保險局函文附卷可稽（見原審卷第111頁、第119頁）。是被上訴人受領職業傷病給付之期間為110年11月19日起至111年10月25日止，核與本件上訴人應給付112年3月1日起至113年10月30日止之工資期間不相重疊，給付原因亦不相同，無從扣抵。故上訴人辯稱被上訴人已受領之傷病給付應予扣抵云云，則非有理。
⒋準此，兩造勞動契約已於113年10月30日合法終止，被上訴人
請求上訴人應自112年3月1日起至113年10月30日止，按月給付薪資2萬9000元，共計58萬元，扣除上訴人業已給付之工資14萬8141元、為被上訴人支付之勞健保自付額共1萬6772元，共計41萬5087元，應屬有據。故被上訴人依兩造勞動契約及勞基法第9條規定，請求上訴人給付41萬5087元，為有理由；逾此部分，則非有理。
六、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約及勞基法第9條規定，請求上訴人給付41萬5087元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。至於被上訴人上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
勞動法庭
審判長 法 官 郭顏毓
法 官 陳心婷法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 林桂玉