臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第123號上 訴 人 蘇曄宏
許毓芳共 同訴訟代理人 劉冠廷律師
張道鈞律師被 上訴 人 中華航空股份有限公司法定代理人 高星潢訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國113年4月30日臺灣臺北地方法院112年度勞訴字第241號第一審判決提起上訴，本院於114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。被上訴人之法定代理人原為謝世謙，嗣變更為高星潢，茲據其聲明承受訴訟，有民事第二審聲明承受訴訟狀、被上訴人公司第23屆董事會第3次臨時會議議事錄、民事委任狀附卷可稽（見本院卷第163-167頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面上訴人於原審起訴及本院主張：伊等於民國112年初通過被上訴
人公司客服人員甄選面試，於同年3月22日收受錄取報到通知，其上記載職前訓練將為期四週，被上訴人於每日應發給伊等新臺幣（下同）700元車馬費，倘伊等完訓經考核合格，被上訴人將聘僱伊等為「7C職等新進客服中心營業員」之正式員工，並預為約定起薪為4萬1,160元。嗣伊等於112年4月6日簽署職前訓練協議書（下稱系爭協議），並於同日在被上訴人客服中心開始接受為期四週之職前訓練（下稱系爭訓練），詎被上訴人於系爭訓練結束後之112年5月6日通知伊等未通過考核，依系爭協議第9條第2項第1款約定終止系爭協議，再於同年5月8日通知伊等於翌日上午10時至被上訴人客服中心中止訓練程序。雖系爭協議屬職前訓練協議，惟伊等於受訓期間即從事替客戶處理票務查詢、訂購等事務，並受被上訴人指揮監督而提供勞務，可認兩造間有勞務關係之從屬性，自成立僱傭關係。且伊等於受訓期間均無表現不良、劣於其他同期學員，或未達被上訴人考核標準之情形，因此，被上訴人以伊等未通過考核為由，終止系爭協議並解僱伊等，係屬無理。又被上訴人既於112年5月6日以電子郵件預示拒絕受領勞務，伊等自無再行提供勞務之必要，是被上訴人應自同年5月7日起負受領勞務遲延之責。縱認兩造間非屬僱傭關係，惟系爭協議具有預約性質並有效存在，是被上訴人恣意依系爭協議第9條第2項第1款約定終止系爭協議，乃屬非法無效之終止行為，從而被上訴人仍應履行系爭協議之約定，與伊等訂立如原判決附件2之聘僱契約（下稱系爭聘僱契約）。為此，爰依僱傭契約關係及系爭協議之約定，提起本件訴訟。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉被上訴人應自112年5月7日起至上訴人復職日前1日止，按月於次月5日給付上訴人蘇曄宏、許毓芳各4萬1,160元，及均自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：被上訴人應依每月工資4萬1,160元之預約約定與伊等分別訂立如「原審原證1任用職等及敘薪部分」所示之「7C職等新進客服中心營業員」之系爭聘僱契約。
被上訴人則以：依系爭協議第1條、第3條第1項、第8條之文義
，及伊依系爭協議第6條以伊公司附設教育訓練中心為投保單位，為上訴人於受訓期間投保「訓」字類別之勞工保險，且在未投保就業保險之情形下，可知兩造間僅為訓練契約關係，並不存在僱傭契約關係。又上訴人於系爭訓練期間係以受訓學習為目的進行實作，並未受伊監督而提供勞務，實難謂兩造間有成立僱傭契約，因此上訴人先位請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求伊應按月給付工資，均屬無據。再者，系爭協議第1條僅約定伊公司「得」聘僱上訴人為受僱員工，並無承諾應予聘僱，且系爭協議亦非屬僱傭契約之預約，因此伊自無聘僱上訴人之義務。縱認系爭協議具有預約之性質，惟上訴人均未通過伊之考核標準，自與得聘僱之要件未合，又伊業依系爭協議第9條第2項第1款約定終止系爭協議，故上訴人備位請求伊應與上訴人訂立僱傭契約，係屬無理等語，資為抗辯。
原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上
訴並聲明：㈠先位聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉被上訴人應自112年5月7日起至上訴人復職日前1日止，按月於次月5日給付蘇曄宏、許毓芳各4萬1,160元，及均自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：被上訴人應依每月工資4萬1,160元之預約約定與上訴人分別訂立如「原審原證1任用職等及敘薪部分」所示之「7C職等新進客服中心營業員」之系爭聘僱契約。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人於112年初通過被上訴人公司客服人員甄選面試，於112
年3月22日收受錄取通知，記載職前訓練為期四週，被上訴人每日應發給上訴人各700元車馬費，上訴人完訓經考核合格，被上訴人將聘僱上訴人為「7C職等新進客服中心營業員」之正式員工，有錄取報到通知可參（見原審卷一第25-30頁）。
㈡上訴人於112年4月6日簽署系爭協議，並自同日起在被上訴人客
服中心開始接受四週之職前訓練（即系爭訓練），有系爭協議可參（見原審卷一第31-37頁）。
㈢系爭訓練第一週（112年4月6日至13日）、第二週（112年4月14
日至20日）主要係由被上訴人訓練教師於課堂教授受訓學員客服人員基礎知識，並於112年4月14日、112年4月21日進行筆試測驗；第三週（112年4月21日至27日）係隨側資深同仁（下稱小老師）見習跟聽進線電話，由受訓學員跟聽小老師實際工作情形及做筆記，並於112年4月28日進行筆試測驗；第四週（112年4月28日至同年5月5日）係在跟聽及查找KM資料（KM為被上訴人公司內部知識庫的代稱，可在該資料庫內搜尋被上訴人公司所提供各項服務的內容或相關規則資訊，例如違禁品、輪椅等規範)，由小老師負責接聽旅客電話，跟聽學員依據小老師指導查找資料後，由小老師回覆旅客，並於112年4月28日、5月3日實施考試（見原審卷一第11、89、186頁）。
㈣被上訴人於系爭訓練結束後之112年5月6日通知上訴人未通過考
核，依系爭協議第9條第2項第1款約定終止系爭協議，再於112年5月8日通知上訴人於同年月9日上午10時至客服中心辦理中止訓練程序，有職前訓練考核結果通知可參（見原審卷一第39-41頁）。
㈤被上訴人之客服中心設有人員訓練作業辦法（見原審卷一第357
-360頁），並就系爭訓練亦規劃有課程內容及課程表，有系爭訓練課程內容及課程表可參（見原審卷一第361-367頁）。
本件之爭點：㈠上訴人先位請求確認兩造間僱傭契約關係存在，
及依僱傭契約關係請求被上訴人自112年5月7日起按月給付薪資，是否有理由？㈡上訴人備位請求被上訴人依系爭協議履行與上訴人訂立系爭聘僱契約，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠上訴人先位請求確認兩造間僱傭契約關係存在，及依僱傭契約
關係請求被上訴人自112年5月7日起按月給付薪資本息，均無理由：
⒈按民法第482條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或
不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而勞動基準法（下稱勞基法）所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務。倘該勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務，方為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難謂於職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在（最高法院98年度台上字第1276號判決參照）。經查：
⑴被上訴人招募台北客服人員之甄試簡章，於甄試說明中已載明
：4.甄試流程說明分為⑴報名資料審核、⑵初試、⑶複試，5.本公司綜合評量階段：⑴通過複試之應試人員須於本公司綜合評量階段，配合辦理自費體檢事宜；⑵綜合評量結果公告：2023/02/01~2023/02/28期間陸續以E-MAIL通知；⒍受訓報到：依綜合評量結果陸續安排等情，有上訴人提出之甄試簡章可參（見本院卷第77-78頁）。另被上訴人網路招募新聞中，亦提及招募桃園機場運務員及台北客服人員，獲錄取者預計2023年2月後分批報到，隨即展開共通職能訓練、專業職能訓練，訓練合格後才可正式上線服務，有上訴人提出之風傳媒頁面可參（見本院卷第73-75頁）。又上訴人於112年初通過被上訴人公司客服人員甄選面試，於112年3月22日收受錄取通知，記載職前訓練為期四週，被上訴人每日應發給上訴人各700元車馬費，上訴人完訓經考核合格，被上訴人將聘僱上訴人為「7C職等新進客服中心營業員」之正式員工，有錄取報到通知可參（見原審卷一第25-30頁）。是由上開甄試簡章、網路招募新聞及錄取報到通知等內容觀之，被上訴人已言明經通知錄取之客服中心營業員需進行為期四週之職前訓練，完訓經考核合格，被上訴人將聘僱為「7C職等新進客服中心營業員」之正式員工，並未記載通知錄取後即已成立勞僱契約，且已言明訓練期間每日應發給700元車馬費，而非按被上訴人公司規定標準給薪，是上訴人尚無從依其於通知錄取並完成報到手續後即認兩造已成立勞僱契約，其主張兩造間已成立僱傭契約，洵有誤會。
⑵次依上訴人與被上訴人附設教育訓練中心簽立之系爭協議第1
條即約定：「甲方（即被上訴人附設教育訓練中心，下同）出資供乙方（即上訴人，下同）學習或增進航空運輸業之相關專業技能，使乙方取得航空運輸業從業人員之基本能力，待乙方訓練完畢（下稱完訓）並經甲方審查核定或經考試（下稱考核）合格後，甲方得聘僱乙方為其員工從事工作提供勞務」。第3條第1項、第5條第1項、第7條前段、第8條亦分別約定：「甲方為訓練相關目的得要求乙方進行實作訓練」、「訓練期間除另有約定外甲方應發給乙方車馬費每日新臺幣染佰元整，……」、「完訓且經考核後，甲方或甲方委訓之機構得發給乙方訓練或結業證明書；」、「訓練期間不視為工作年資。乙方完訓考核合格並與甲方另訂聘僱契約後，乙方工作年資自該聘僱契約起始日起算」（見原審卷一第31-37頁）。故從系爭協議約定之文義，足徵被上訴人與訓練學員即上訴人間僅為訓練關係，而無勞雇關係存在，故該訓練期間不視為工作年資，且受訓學員僅得領取700元之車馬費。
⑶再者，上訴人收受被上訴人通知錄取之職務為客服中心營業員
，而被上訴人係經營民用航空運輸業，有商工登記公示資料查詢足稽（見原審卷一第65-67頁）。依系爭訓練課程教學重點說明所載之課程科目，包括禁運品等危險品須知、孕婦及使用輪椅、擔架、氧氣、手提電子醫療器材者搭機注意事項、寵物託運、機上佔位行李、運動器材託運等各項觀之（見原審卷卷一第351頁），民用航空運輸業之客服中心人員，所須具備之專業知識自與一般產業客服人員有別。且觀諸被上訴人提出之系爭訓練課程（見原審卷一第361-367頁），其上業已記載受訓學員自112年4月10日起至同年4月14日止之課程表，及其課程內容包括航空客服系統、訂票系統以及機位預訂系統操作等相關專業課程等。因此，被上訴人抗辯客服中心營業員一職雖未直接涉及執行飛航運輸駕駛、空服等工作，然因將來之勞務給付、工作內容涉及飛航安全事項，自須具備航空運輸產業從業人員基本能力及相關知識，被上訴人抗辯乃特別對此等錄取人員先施以職前訓練，考核彼等之適職性等語，應非虛枉。上訴人主張其等應聘客服中心營業員無施以職前訓練之必要云云，尚不足採。
⑷又系爭訓練第一週（112年4月6日至13日）、第二週（112年4月
14日至20日）主要係由被上訴人訓練教師於課堂教授受訓學員客服人員基礎知識，並於112年4月14日、112年4月21日進行筆試測驗；第三週（112年4月21日至27日）係隨側資深同仁（下稱小老師）見習跟聽進線電話，由受訓學員跟聽小老師實際工作情形及做筆記，並於112年4月28日進行筆試測驗；第四週（112年4月28日至同年5月5日）係在跟聽及查找KM資料（KM為被上訴人公司內部知識庫的代稱，可在該資料庫內搜尋被上訴人公司所提供各項服務的內容或相關規則資訊，例如違禁品、輪椅等規範)，由小老師負責接聽旅客電話，跟聽學員依據小老師指導查找資料後，由小老師回覆旅客，並於112年4月28日、5月3日實施考試（見不爭執事項㈢）。是由系爭訓練前揭實施之內容可知，在系爭訓練期間之前階段主要係以上課為主，後階段則以實作訓練為主，且循序漸進從一對一接受訓練，至最後受訓學員可以獨立執行業務，倘發現問題時，可詢問在旁之小老師即正職人員。是以，依上開約定並參酌經面試錄取之受訓學員於受訓期間係接受被上訴人提供之訓練，未對被上訴人提供任何勞務，亦未完成與被上訴人間之聘僱手續，且於受訓期間僅有領取補助性質之車馬費700元，並未領取任何工作對價之報酬等情，堪認上訴人係於訓練合格後，始得與被上訴人簽訂僱傭契約，被聘僱為「7C職等新進客服中心營業員」之正式員工，而成立勞動契約關係，要屬無疑。準此，上訴人接受系爭訓練，固應遵守系爭協議之約定，服從訓練教師，且其間有實作課程，須在小老師之指導下訓練學習，並無自主性，但此仍與勞僱契約之存在，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約有別。
⑸上訴人雖主張一般企業多會對新進人員施以一定訓練，其勞資
間仍因具有勞動契約特性而屬僱傭關係，故基於保障勞工之立法意旨，不應認為雇主得以職前訓練之約定規避勞基法等語。惟查，被上訴人是否約定以職前訓練之方式以規避勞基法，應以被上訴人規劃之職前訓練內容作為判斷之基礎，依前述系爭訓練第一週、第二週主要係由被上訴人訓練教師於課堂教授受訓學員客服人員基礎知識，並於112年4月14日、112年4月21日進行筆試測驗；第三週係隨側資深同仁（即小老師）見習跟聽進線電話，由受訓學員跟聽小老師實際工作情形及做筆記，並於112年4月28日進行筆試測驗；第四週係在跟聽及查找KM資料，由小老師負責接聽旅客電話，跟聽學員依據小老師指導查找資料後，由小老師回覆旅客，並於112年4月28日、5月3日實施考試等情觀之，第一、二週均為客服人員基礎知識之教授，第
三、四週為實作課程，在小老師之指導下學習、見習跟聽進線電話、跟聽及查找KM資料等各項，因此，上訴人依兩造所簽訂之系爭協議，於系爭訓練期間學習上開各項客服人員應具備之各項專業技能，且期間並無為被上訴人提供勞務之情形，則系爭訓練顯非為規避勞基法之目的而設，因此，上訴人主張系爭訓練係被上訴人為規避勞基法所為之脫法行為，顯不足採。
⑹綜上，兩造簽訂之系爭協議，該契約性質非屬於民法僱傭契約
關係，亦非勞基法規範之勞動契約關係，僅屬單純之訓練契約關係，上訴人主張系爭協議為僱傭契約，洵不足採。因此，在系爭協議存續期間及系爭訓練期間，兩造間之權利義務關係應依系爭協議之約定為斷。
⒉次按基於契約自由及意思自主之原則，當事人原得在理性思考
與自由經濟市場機制下，立於相互平等之基礎，斟酌情況，權衡損益，選擇締約之對象、方式及內容，以追求其締約之經濟目的。惟為落實保護勞工之目的，亦不可使事業單位在訓練養成勞工之勞動契約締結前階段，行使權利過於恣意。因此，既然事業單位設此訓練養成期間之目的，在於促成、試驗、審查該受訓對象是否具備將來勝任工作之能力，則在此正式勞動契約成立之前階試驗、審查、訓練階段，雙方當事人契約終止權之行使，原則上依其等間契約約定內容決之，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由；此時雇主之終止權在法律上應容許較大之彈性，無須如一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位而嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權（勞基法第11條、第12條規定參照）；受訓者是否有該當契約終止事由之行為，事業單位應得依彼等間約定認定之，倘非恣意為之，即非法所禁止。經查：
⑴系爭協議第9條第2項第1款約定，乙方即上訴人若未能通過考核
，並經甲方即被上訴人審定者，甲方毋經預告得逕行終止本協議書（見原審卷一第32、36頁）。又被上訴人於系爭訓練結束後之112年5月6日通知上訴人未通過考核，而依上開約定終止系爭協議，再於112年5月8日通知上訴人於同年月9日上午10時至客服中心辦理中止訓練程序（見不爭執事項㈣）。因此，被上訴人既係以上訴人未通過考核為由，終止系爭協議，則除被上訴人有恣意之情形外，尚難認其終止為不合法。
⑵被上訴人抗辯：系爭訓練之考核分數占比為第一、二次平均成
績佔總分40%，第三、四次平均成績占總分50% ，適職性（含考勤）佔總分10%，合計100%，而蘇曄宏、許毓芳經被上訴人考核之總成績各為70.8分、69.13分，總評分別為「表現不穩定，打卡時間在遲到邊緣，甚至比教師晚進教室」、「安靜學習，較無成效，應付客服大量資訊吃力」等語，已據其提出上訴人之考核總成績、全部學員歷次成績考核及總成績為證（見原審卷一第183、355頁）。雖上訴人爭執上開總成績表之形式上真正，並主張：上訴人在第四週實際上線操作時表現無任何瑕疵或違反被上訴人工作程序之行為，接受測驗之結果也應無落後其他學員，甚至蘇曄宏於筆試後，核對試驗答案確認其考試填答完全正確，上訴人之表現絕無未達審核標準之可能；另蘇曄宏受訓期間之打卡紀錄從未遲到，上課專心、勤做筆記；許毓芳亦有與講師互動、發問，註記問題再於下課期間詢問學長姐，故否認上情等語，並提出筆記為證（見原審卷一第273-305頁）。但查：
①被上訴人之客服中心設有人員訓練作業辦法（見原審卷一第357
-360頁），並就系爭訓練亦規劃有課程內容及課程表，有系爭訓練課程內容及課程表可證（見原審卷一第361-367頁）。雖上開辦法第5.2.1就新進人員之訓練規定：「5.2.1.1必備專業知識：為期二週，教授CICOS+系統訂位、開票及改票、SKMS之操作與知識、接聽電話情境語法訓練及服務理念課程」、「5.
2.1.2.旁聽觀摩接聽電話及實際作業：為期三週由資深營業員輔助，以學習實際應對技巧」（見原審卷一第358頁）。惟同辦法第5.7.1規定：「訓練項目之課表，需於實施訓練前備妥並呈經理或其代理人核准」（見原審卷一第360頁），而系爭訓練課程表、週數、訓練內容，已經被上訴人客服中心經理即訴外人崔媛琳核准為進行二週課堂訓練，接續二週旁聽觀摩學習（見原審卷一第367頁），則該經核准修正後之課表自應優先於人員訓練作業辦法之上開規定適用之。再者，證人即系爭訓練教師楓雯晶、陳昭芳均證稱：因被上訴人施行系爭訓練當時之公司現有客服人員人力，無法應付、負荷訓練課程中之旁聽觀摩學習所需人力，故乃將辦法原訂三週之旁聽觀摩接聽電話及實際作業訓練調整為二週等語（見原審卷二第19、31頁）。系爭訓練週數、課程內容及期間等各項，即以經核准修正後之上開課程內容及課程表為據（見原審卷一第361-367頁，不爭執事項㈢），堪予認定。上訴人主張系爭訓練週數與被上訴人之人員訓練作業辦法不符，而違反工作規則云云，自不足採。
②觀之被上訴人所提上開全部學員歷次成績考核及總成績（見原
審卷一第355頁），蘇曄宏四次筆試成績依序為86、82、62、6
0.8分，適職性6.5分，總平均分數為70.8分；許毓芳依序為80、71、72.5、51.2分，適職性8分，總平均分數為69.13分。上訴人固爭執該成績表之形式上真正，但證人楓雯晶、陳昭芳均具結證稱：該成績表為彼等輸入，此為包括上訴人在內之學員全部考核成績等語（見原審卷二第25頁、第35至36頁）。
③系爭訓練之考核成績中，除四次筆試外，另有佔比10%之適職性
成績評量，此據證人楓雯晶證稱：除了4次考試以外，會把學員的學習表現反應給副理、經理等3位主管，反應的方式是用口頭報告，每個講師都會向主管做口頭報告。如何評量、考核成績如何計算，不是伊負責，所以伊不清楚，伊只有在筆試考卷的部分評分選擇題跟問答題，筆試的考題類型包含選擇題、問答題、申論題，申論題部分是由3位主管評分。筆試考完、評分以後的考試卷是交給主管，伊之後就不會再看到了；4次筆試的成績佔總考試的成績依次為20%、20%、25%、25%，另外還有10%適職性成績；適職性成績不是伊負責，是誰負責伊也不是很清楚等語（見原審卷二第23頁）；核與證人陳昭芳證述：系爭訓練共有四次筆試，第1、2次成績各占20%，第3、4次成績各占25%，剩下10%是適職性的比例，筆試題目類型有選擇題、問答題、申論題，伊只負責選擇題及問答題之出題及改考卷，老師考完之後會將考試卷送給經理等語（見原審卷二第34頁）大致相符。可知，系爭訓練四次筆試中之選擇題、問答題由老師出題及評打成績；至於申論題出題、評分及適職性考評，並非由課堂老師負責；故證人楓雯晶、陳昭芳對於申論題、適職性之出題、評量及評分方式、標準並不知悉，尚與常情無違。
④酌以證人楓雯晶證稱：四次筆試申論題部分是由三位主管評分
；系爭訓練第三週起之旁聽觀摩期間，會安排小老師一對一指導受訓學員，會請小老師評量學員工作態度是否積極、有無認真聽小老師與客人的應對、不懂的地方有沒有做筆記，…… 伊再將小老師做的評量會回報給二位副理、經理等三位主管等語（見原審卷二第23、24頁）；及證人陳昭芳證稱：小老師會把學員的學習狀況反應給老師，老師再以口頭方式反應給二位副理及經理等主管參考（見原審卷二第35頁）。亦知，四次筆試申論題評分係由客服中心之主管包括二位副理、一位經理負責考評，且在系爭訓練期間，三位主管亦會適時自課堂老師之處瞭解受訓學員學習狀況，此自影響四次筆試成績及上開適職性考評成績。則上訴人在系爭訓練期間，即令如彼等主張四次筆試之選擇、問答題成績非低；但由主管考評之申論題、適職性成績，既係由主管綜酌學員受訓期間一切表現為斷，而每位旅客選擇航空公司莫不以飛安作最重要之考量因素，故上訴人是否具備適任客服中心營業員之專業能力、知識，有無具備正確之執行職務觀念、人格，厥為上訴人在系爭訓練期間應受被上訴人考核之重要內容。準此，被上訴人綜合考評後，評定上訴人未達80分之考核合格標準，而依系爭協議第9條第2項第1款約定，終止系爭協議，既未見有何恣意之處，本諸前述私法自治、契約自由之選擇締約當事人自由，自當尊重事業單位用人選才之決定。
⑶雖上訴人主張：被上訴人未依人員訓練作業辦法第5.2.3.4規定
，給予其等補考或延長試用一個月之機會云云。惟查，上開辦法第5.2.3.4係規定：「評定不合格，但平均分數在80分以下70分(含)以上者，經所屬一級正副主管(含)以上核可，得延長試用一個月，延長試用以一次為限。延長試用期間再次依接聽電話實務考核成績，分數達80分(含）以上者，評定合格；不合格者將不予錄用」（見原審卷一第359頁），已明定須考核分數在70分以上者始有適用。查許毓芳未符合此標準；況本條亦係規定「得」延長試用一個月，非規定補考；且兩造尚未簽訂僱傭契約而未進入三個月試用期間，有被上訴人正職人員類聘僱契約（營運人員）可稽（見原審卷一第353-354頁），自無所謂延長試用期間之適用；復遍閱上開辦法全文，亦未明定有補考之程序。至於系爭協議第3條第3項後段亦僅約定：「…完訓考核未合格者，甲方（即被上訴人）得視情形給予乙方（即上訴人）再考核之機會…」（見原審卷一第31、35頁），非謂被上訴人必須、應給予上訴人再考核或補考，即被上訴人仍有裁量給予再考核與否之權限。併參據證人楓雯晶、陳昭芳，亦均證稱系爭訓練並未規劃補考流程等語明確（見原審卷二第
18、30頁）。則上訴人上開主張，自乏所據。⑷上訴人固提出證人楓雯晶、陳昭芳兩人於原審作證時之錄音光
碟及逐字稿（見本院卷第281-347頁），主張其等並無表現不佳、筆試成績不佳等情事。然觀諸證人楓雯晶、陳昭芳兩人於原審作證之證言，並無法以此推知上訴人之考核總成績已達80分而為合格之心證，是此部分之證據，尚無從採為上訴人有利事實之認定基礎。
⑸又上訴人聲請命被上訴人提出考核評量表包含「後兩週每日評
分表各9份（共18份）、四次考核評量與其他相關成績評量紀錄」及「四次考核之考試題目及答案卷」等情。經本院受命法官於113年12月12日準備程序命被上訴人提出考試評分相關資料（見本院卷第141頁）。被上訴人於114年1月23日具狀陳稱：就學員之考試卷成績，因系爭訓練結束而使用目的完成，沒有保存必要及個資法考量，在該梯次訓練結束及試用期結束後，已銷毀而未留存原始成績單等資料，僅留有當時登載之該梯次所有學員之Excel成績檔案等語（見本院卷第146頁）。據此，上訴人另主張被上訴人解僱上訴人後，先後歷經112年5月9日雙方會談、上訴人於同年月10日向臺北市市政府勞動局申請勞資爭議調解未果、以及同年7月間向原審提起本件，被上訴人當知系爭考核相關文件應屬本件訴訟重要關係資料；且上訴人確實於原審審理期間多次請求被上訴人提出該等文件而遭被上訴人以無庸提出為由，逕予拒絕，至本院審理時，始改稱前述文件已經銷毀、未予保存，無法提出云云，顯然自始至終被上訴人就是故意不提出該等文件，以妨礙本件訴訟事實之查明，且倘被上訴人所言屬實，其選擇火速銷毀該等原始資料，不禁令上訴人合理懷疑：應係因上訴人真實考試、評量成績並無不佳情形，被上訴人自無法提出該等文書資料，實則，蘇曄宏過去曾於長榮航空公司工作，並擔任長榮航空企業工會幹部，積極參與工會活動，更因此上電視新聞，至今於網路仍得查得蘇曄宏進行工會活動相關新聞，故上訴人高度懷疑被上訴人係因為蘇曄宏具有工會活動經歷，刻意解僱蘇曄宏，並同時解僱許毓芳以掩護被上訴人對工會活動經驗者不平等待遇之不法行徑等語。然查，系爭訓練係於112年5月5日結束，至本院受命法官於113年12月12日命被上訴人提出該等資料止，已逾1年半之期間，被上訴人就該等資料並無法定保存之義務，原審亦未命被上訴人提出，復於判決理由中說明無調查必要之理由（見原審判決第12頁第4-9行），且無證據足資證明被上訴人所稱已將該等資料銷毀一節有不實之情事，則被上訴人因將原始成績單銷毀致無法提出，核屬有正當理由，自無從適用民事訴訟法第345條第1項、勞動事件法第36條第5項等規定，逕認上訴人主張為真實之餘地。此外，從被上訴人銷毀上開資料之事實，並無法推知被上訴人係因蘇曄宏具有工會活動經歷，刻意解僱蘇曄宏，並同時解僱許毓芳以掩護被上訴人對工會活動經驗者不平等待遇之不法行徑等事實為真正，上訴人就此有利於己之事實，復未舉證以實其說，其主張被上訴人有前述不平等待遇之不法行徑，尚不足採。
⑹至上訴人另援引最高法院95年度台上字第2727號、109年度台上
字第1003號、本院106年度勞上字第67號等判決，均與本件情節有別，尚難比附援引，且該等判決均係就其個案所為之判斷，本院亦不受拘束，併予敘明。
⑺綜上，兩造簽訂系爭協議、上訴人在系爭訓練期間與被上訴人
之契約性質，僅屬訓練契約，非僱傭契約，亦非勞基法之勞動契約關係，而上訴人因考核未達標準而不合格，被上訴人依系爭協議第9條第2項第1款約定，終止系爭協議，既無恣意之情事，自生終止之效力。
⒊從而，依系爭協議之約定，兩造間僅為訓練關係，而無勞雇關
係存在，則上訴人先位請求確認兩造間僱傭契約關係存在，及依僱傭契約關係請求被上訴人自112年5月7日起按月各給付薪資4萬1,160元，並自次月5日之翌日起計付法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。㈡上訴人備位請求被上訴人依系爭協議履行與上訴人訂立系爭聘僱契約，為無理由：
⒈上訴人固主張：被上訴人之錄取報到通知已載明：「錄取為『客
服中心營業員』、『任用職等及敘薪：……安排您接受四周基礎客服訓練……完訓經考核合格後，聘僱為正式員工。聘僱時將以7C職等任用，新進適用起薪資TWD41,160……。』」，上訴人均同意上開被上訴人所提條件與要求後，方與被上訴人簽訂系爭協議，兩造就將來上訴人二人受僱於被上訴人公司擔任客服中心營業員之職務內容與新進人員薪資內容一節業已達成意思合致；再者，系爭協議第3條第3項前段、第10條之約定，已課予兩造必須締結僱傭契約即本約之義務，系爭協議為預約，訓練完畢後，被上訴人有與上訴人訂立系爭聘僱契約本約之義務云云，但已為被上訴人所否認。經查：
⑴系爭協議第3條第3項前段約定：完訓考核合格後，上訴人有受
僱於被上訴人之義務，上訴人同意屆時依被上訴人規定另簽訂聘僱契約（見原審卷一第31、35頁）。是依上約定，兩造另簽訂聘僱契約係以上訴人完訓考核合格為條件，然依前述，系爭協議已經被上訴人於系爭訓練結束後之112年5月6日通知上訴人未通過考核，依系爭協議第9條第2項第1款約定終止，再於112年5月8日通知上訴人於同年月9日上午10時至客服中心辦理中止訓練程序，系爭協議之契約關係已經被上訴人終止而消滅，則上訴人完訓考核既不合格，前揭約定另簽訂聘僱契約之條件即不成就，上訴人主張被上訴人應依系爭協議第3條第3項前段約定，與上訴人訂立系爭聘僱契約云云，自不足採。
⑵系爭協議第10條約定：本協議書因上訴人未能通過考核而終止
後，上訴人於他處受相類訓練而取得合格資格者，上訴人承諾必以書面通知並願依被上訴人規定受聘僱於被上訴人，被上訴人應於接獲上訴人書面通知兩星期內答覆上訴人是否聘用，本條約於本協議終止後一年內仍繼續有效（見原審卷一第32、36頁）。是依上約定，系爭協議因上訴人未能通過考核而終止後一年內，兩造得以簽訂聘僱契約係以上訴人於他處受相類訓練而取得合格資格，並以書面通知被上訴人為條件，惟上訴人既未舉證證明其等已於他處受相類訓練而取得合格資格，自無從依系爭協議第10條約定請求與被上訴人訂立系爭聘僱契約。⒉從而，上訴人備位依系爭協議第3條第3項前段、第10條之約定
，請求被上訴人履行與上訴人訂立系爭聘僱契約，亦乏所據，應予駁回。
綜上所述，上訴人㈠先位請求：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉被
上訴人應自112年5月7日起至上訴人復職日前1日止，按月於次月5日給付蘇曄宏、許毓芳各4萬1,160元，及均自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡備位請求：被上訴人應依每月工資4萬1,160元之預約約定與上訴人分別訂立如「原審原證1任用職等及敘薪部分」所示之「7C職等新進客服中心營業員」之系爭聘僱契約，均於法無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 鄭貽馨法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
書記官 王增華