臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第135號上 訴 人 林卉茹訴訟代理人 李文聖律師被 上訴人 基隆市保險經代業職業工會法定代理人 劉明霞訴訟代理人 蔡聰明律師複 代理人 許澤永律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國113年5月9日臺灣基隆地方法院112年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於114年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，上訴人於原審主張：被上訴人於民國111年1月14日改選理監事，原法定代理人楊德和於111年1月17日告知伊完成工作交接後即資遣，嗣被上訴人再次於111年4月11日未表明終止事由，單方終止兩造間勞動契約。伊於111年4月14日以上訴人違反勞動基準法(下稱勞基法)第11條、第12條規定為由，依同法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，並於同日自請退休等語(見原審卷一第393頁)。嗣於本院審理時主張：伊自91年4月29日受僱於被上訴人，迄至111年4月14日止，工作年資為19年又11月16日，符合勞基法第53條第1款規定，乃於111年4月14日自請退休等語(見本院卷第384-385頁)，核係更正事實上陳述，非為訴之變更，先予敘明。
㈡次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之
。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，上訴人於原審請求被上訴人給付資遣費及預告工資新臺幣(下同)49萬9812元、退休金107萬2680元、加班費38萬245元、特休未休工資17萬7331元、111年4月工資1萬6471元，及提繳11萬9016元至上訴人之勞退專戶(見原審卷一第391頁)；原審則判命被上訴人給付上訴人特休未休工資11萬9098元、111年4月工資1萬6471元，共計13萬5569元，及提繳11萬4600元至上訴人之勞退專戶並駁回上訴人其餘請求，上訴人聲明不服，就其敗訴部分提起上訴，嗣於本院減縮僅請求退休金57萬元、加班費22萬4296元(見本院卷第385-386頁)，核屬減縮上訴聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊自91年4月29日受僱於被上訴人，月薪為3萬8000元，於勞工退休金條例(下稱勞退條例)施行後，伊於98年7月7日選擇適用勞退條例施行後之退休金制度（下稱勞退新制)。嗣伊於111年4月14日依勞基法第53條第1款規定自請退休，適用勞退新制前之工作年資為7年2月又7日，退休金基數為15，離職前6個月平均工資為3萬8000元，被上訴人應給付伊退休金57萬元。又伊於107年1月1日起至111年4月13日止，每日中午均有加班1小時之情事，被上訴人應給付伊延長工時工資即加班費共22萬4296元。爰依勞基法第24條、第53條第1款、第55條第1項第1款規定，請求上訴人再給付伊79萬4296元，及其中57萬元自112年9月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（未繫屬本院部分，不予贅述)。
二、被上訴人則以：伊為籌措員工將來退休、離職之基金，於95年4月12日向訴外人全球人壽公司投保變額萬能壽險(下稱系爭保單)，上訴人分別於101年11月7日、104年8月17日、110年5月11日贖回系爭保單，並依序受領21萬1000元、13萬6000元、22萬4000元，共計57萬1000元。嗣上訴人於111年4月14日自請退休，其適用勞退新制前之退休金為57萬元，惟上訴人已預先自系爭保單領取退休金57萬1000元，自不得再為請求。又上訴人主張其自107年1月1日起至111年4月13日止，每日中午均有加班1小時，並非屬實，其請求加班費無理由。縱上訴人上開請求有理由，上訴人未經伊同意，擅自提高投保級距、雇主提繳率，伊並為上訴人墊付勞退自提額，伊得依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求上訴人返還擅自提高投保級距、雇主提繳率以及墊付之上訴人勞退自提額，依序為1萬488元、12萬4508元、13萬424元，並為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。
三、原審就前揭之訴，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人79萬4296元，及其中57萬元自112年9月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其自91年4月29日受僱於被上訴人，於98年7月7日選擇適用勞退新制，嗣於111年4月14日依勞基法第53條第1款規定自請退休，適用勞退新制前之工作年資為7年2月又7日，退休金基數為15，離職前6個月平均工資為3萬8000元，上訴人得請領勞退舊制之退休金57萬元，為被上訴人所不爭執(見本院卷第452-453頁)，堪可信為真實。
五、本院得心證之理由：上訴人主張其自91年4月29日起受僱於被上訴人，嗣於111年4月14日自請退休，被上訴人應給付伊退休金57萬元及加班費22萬4296元，共計79萬4296元等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：
㈠上訴人請求被上訴人給付退休金57萬元，為無理由：
⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休；勞工退休金
之給與標準如下：勞工退休金按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款分別定有明文。次按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。民法第309條第1項定有明文。
⒉審諸卷附系爭保單及被上訴人之支出傳票(見本院卷第399-41
9頁)，可明系爭保單之要保人為被上訴人，並由被上訴人按期繳納系爭保單之保費，堪認系爭保單為被上訴人之財產。其次，上訴人於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第4696號案件中陳稱：系爭保單為投資型保單，伊分別於101年11月1日、104年8月10日、110年5月5日贖回部分系爭保單，依序領取21萬1000元、13萬6000元、22萬4000元等語，足認上訴人分別於上開時間自行贖回系爭保單，並受領系爭保單之贖回金共計57萬1000元(計算式：21萬1000元+13萬6000元+22萬4000元＝57萬1000元)。
⒊上訴人雖主張伊贖回系爭保單所受領之金錢，係被上訴人給
予伊之福利，並非退休金之預付云云。然依卷附被上訴人之支出傳票所載，系爭保單保費之科目向以「會務人員退職基金」名目支出，且被上訴人之傳票係由上訴人所製作，上訴人更分別於傳票上會計、秘書等欄位蓋印(見本院卷第405-419頁)，堪信上訴人自始即知悉被上訴人係為其員工將來退職所需而投保系爭保單，要非為上訴人之福利而投保。又系爭保單之要保人既為被上訴人，系爭保單之價值準備金或解約金即屬被上訴人之員工退職基金，而為被上訴人之財產，則上訴人贖回系爭保單，提領系爭保單帳戶之價值準備金，自應認屬於退休金之預付。
⒋準此，上訴人於111年4月14日自請退休，依勞基法第53條第1
項、第55條第1項第1款規定，本得請領勞退舊制退休金57萬元；惟上訴人分別於101年11月1日、104年8月10日、110年5月5日贖回部分系爭保單，依序領取21萬1000元、13萬6000元、22萬4000元，共計57萬1000元，已以贖回系爭保單之方式，預先受領退休金；則上訴人之退休金債權既已清償，自不得再向被上訴人請求給付。故上訴人依勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款規定，請求被上訴人給付勞退舊制退休金57萬元，即非可採。㈡上訴人請求加班費22萬4296元，亦為無理由：
⒈按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，
按平日每小時工資額加給3分之1以上，勞基法第24條第1項第1款定有明文。次按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之(最高法院101年度台上字第792號判決意旨參照）。⒉上訴人主張伊自107年1月1日起至111年4月13日止，上班時間
為星期一至星期五上午8時至下午5時，中午12點至1點休息1小時，然伊每日中午時需回覆、處理被上訴人之會員各種問題，於上開期間有每日加班1小時，被上訴人應計付加班費云云，並提出上訴人與被上訴人會員間之對話紀錄為憑。惟查，觀諸卷附上訴人所提出其與被上訴人會員之對話紀錄，對話紀錄日期僅有107年10月3日、10月8日、10月19日、10月24日、10月26日、11月1日、11月2日、11月6日、11月26日、11月30日、12月20日、12月21日、12月25日、12月28日；108年1月4日、1月7日、1月18日、1月21日、1月24日、1月26日、1月31日、2月1日、2月22日、2月26日、3月4日、3月20日、3月25日、4月1日、4月3日、4月17日、4月22日、4月23日、4月25日、5月3日、5月17日、5月28日、6月19日、6月20日、6月21日、6月24日、6月26日，6月27日、7月4日、7月6日、7月9日、8月2日、8月4日、8月5日、8月8日、8月20日、8月23日、9月4日、9月5日、9月6日、9月16日、9月19日、10月2日、10月15日、10月16日(見本院卷第125-147頁)，其餘日期則付之闕如，則上訴人主張107年1月1日起至111年4月13日止，正常上班期間，每日中午加班1小時云云，已難憑採。
⒊其次，參諸上開對話紀錄中，上訴人與其所稱被上訴人會員
之對話時間，其中107年10月19日為下午4點26分；107年10月3日為下午5點31分；107年10月24日為下午6點28分；107年10月26日為下午4點20分；107年11月1日為下午6點33分；107年11月2日為下午4點42分；107年11月6日為下午6點1分；107年11月26日分別為下午4點15分、4點25分；107年12月25日為下午5點8分；107年12月28日為下午5點13分；108年1月4日下午6點57分；108年1月7日為下午6點9分；108年1月21日為下午5點10分；108年1月18日分別為下午4點21分、5點11分；108年1月24日分別為下午6點2分、7點11分；108年2月1日為下午10點15分；108年2月26日為下午4點17分；108年3月4日為下午5點24分、5點58分；108年4月1日為下午4點23分；108年4月3日為下午4點58分；108年4月17日為下午5點48分；108年4月22日分別為下午4點21分、下午9點；108年4月23日為下午4點51分；108年6月19日為下午5點；108年6月21日為下午5點1分；108年6月24日為下午5點16分；108年6月26日為下午6點15分；108年7月4日為下午4點52分；108年7月6日為下午5點22分；108年7月9日為下午4點57分；108年8月2日為下午10點19分；108年8月4日分別為下午7點56分、下午8點2分；108年8月5日為下午4點11分；108年8月8日為下午6點2分；108年8月23日為下午5點46分；108年9月4日為下午7點39分；108年9月5日為下午4點51分；108年9月6日下午為4點38分；108年9月16日為下午4點39分；108年10月2日為下午5點6分；108年10月15日為下午4點34分(見本院卷第126-135頁、第137-147頁)，核與上訴人主張係於中午12點至1點加班之事實不符，甚且有多日乃正常上班時間之對話紀錄。至於其他日期雖係中午休息時間時之對話紀錄，然上訴人僅對該人單次回覆，且與上訴人對話之人是否為被上訴人之會員，亦無從認定，尚無法證明上訴人係為處理被上訴人之會務，且時間長達1小時，足見上訴人主張於每日中午休息時間加班1小時之事實，並非可採。況上訴人並未舉證有何急迫情事需就一般會務於每日中午12點至1點加班回覆之必要，尚難逕以上訴人曾於中午12點至1點回覆訊息，即認上訴人係應被上訴之要求而延長工時。
⒋準此，上訴人所舉之對話紀錄並無法證明其自107年1月1日起
至111年4月13日止，於每日中午12點至1點間加班1小時，且係應被上訴人要求而延長工時之事實。此外，上訴人未再提出其他證據證明其自107年1月1日起至111年4月13日止，每日中午加班1小時，且係應被上訴人要求而延長之事實。則上訴人依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付加班費22萬4296元，即失所據。㈢承上，上訴人依勞基法第24條、第53條第1款、第55條第1項
第1款規定，請求被上訴人給付退休金57萬元及加班費22萬4296元，既均非有理；則被上訴人以民法第179條、第184條第1項前段規定，請求上訴人返還擅自提高投保級距、雇主提繳率以及墊付之上訴人勞退自提額，依序為1萬488元、12萬4508元、13萬424元，並為之抵銷抗辯有無理由，已毋庸論述，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、第53條第1款、第55條第1項第1款規定，請求被上訴人再給付79萬4296元，及其中57萬元自112年9月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
勞動法庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 陳容蓉法 官 楊雅清正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 黃炎煌