臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第46號上 訴 人 詹曼婷
詹曼琪共 同訴訟代理人 孫瀅晴律師(法扶律師)被 上訴人 蕭龍濱即泉珍商行上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國113年1月31日臺灣新北地方法院112年度勞訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人詹曼琪負擔百分之四十四，餘由上訴人詹曼婷負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人詹曼琪自民國107年7月1日起受僱於被上訴人，擔任日班店員，約定月薪為新臺幣(下同)2萬9,000元，大月休9日，小月休8日。上訴人詹曼婷則自108年9月1日起受僱於被上訴人，擔任大夜班店員，約定月薪為3萬5,000元，月休10日。詎被上訴人未經伊等同意，先後自111年10月起、112年1月起，分別將詹曼琪、詹曼婷之薪資改以時薪計算，且被上訴人於伊等任職期間，均未給予伊等休假，被上訴人未依兩造勞動契約計算給付伊等工資，且違反兩造間之勞動契約，致有損害伊等權益，詹曼婷、詹曼琪先後於112年1月22日、同年月24日，分別依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項5，6款規定，終止兩造間勞動契約，復以民事聲明上訴暨理由狀繕本送達為終止兩造間勞動契約之意思表示，被上訴人於113年3月15日收受該書狀繕本，兩造間勞動契約已生終止之效力，被上訴人即應給付詹曼琪資遣費6萬3,308元、詹曼婷資遣費8萬1,887元，並均發給非自願離職書等情。為此，爰依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項、第2項、勞基法第19條規定，請求㈠被上訴人應再給付詹曼婷8萬1,887元，及自113年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被上訴人應再給付詹曼琪6萬3,308元，及自113年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予詹曼婷、詹曼琪（原審判決命被上訴人應給付詹曼婷4萬4,767元、詹曼琪4萬7,309元各本息，並駁回上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴逾上開範圍之請求部分、被上訴人就其敗訴部分，均未據聲明不服，均非本院審理範圍，茲不贅述）。
二、被上訴人未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，據其於原審抗辯略以：詹曼琪就原已排定之班表因故臨時請假，為避免按日扣其薪資，對其不利，故伊與詹曼琪於111年8月10日約定改為時薪制，詹曼婷部分則係因其確診臨時請假，伊回覆表示將月薪換算單日薪資後，再據以計算其出勤部分之薪資，並無變更勞動條件，伊並未單方將月薪制改為時薪制。又兩造約定月休10日，伊並無不准上訴人休假等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈣項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付詹曼婷8萬1,887元，及自113年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息;㈢被上訴人應再給付詹曼琪6萬3,308元，及自113年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息;㈣被上訴人應開立非自願離職證明書予詹曼婷、詹曼琪。
四、上訴人主張：詹曼琪自107年7月1日起受僱於被上訴人，擔任日班店員，月薪為2萬9,000元，大月休9日、小月休8日，最後工作日為112年1月23日；詹曼婷自108年9月1日受僱於被上訴人，擔任大夜班店員，月薪為3萬5,000元，月休10日，最後工作日為112年1月21日等語，為被上訴人所不爭執(見原審卷第143頁、第151頁、第113-123頁)，堪可採信。
五、本院得心證之理由：㈠按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：...五、雇
主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞基法第14條第1項第5款、第6款分別定有明文。次按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項亦有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院96年度台上字第2749號判決意旨參照）。另按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞基法第19條、就業保險法第11條第3項分別著有明文。
㈡詹曼琪部分：
⒈詹曼琪主張：被上訴人將伊之工資變更為時薪制，片面更改
勞動條件等語。經查，審諸詹曼琪與被上訴人於111年8月10日、111年9月23日之LINE對話紀錄，被上訴人曾於111年8月10日向詹曼琪稱；「7月份你只有上9天，所以先用時薪算」，嗣於111年9月23日復稱：「你下個月改時薪，不想做提早15天要講」等語(見原審卷第33頁、第99頁)，核諸詹曼琪之個人薪資表，可明被上訴人係按約定之月薪2萬9,000元給付詹曼琪111年9月之薪資，並自111年10月起，改以每小時時薪168元計算給付詹曼琪之薪資。又詹曼琪於111年10月共出勤23日，含加班4日，每日各1小時，該月薪資共2萬7,776元(見原審卷第117頁)，較之於111年8月之薪資，詹曼琪大月依約月休為9日，當月僅休8日，實際出勤23日，被上訴人因此給付詹曼琪月薪2萬9,000元、應休未休1日1,000元，並給予全勤獎金1,000元，共計3萬1,000元(見原審卷第113頁)，則詹曼琪自111年10月1日起由月薪制變更為時薪制後，其於111年8月與10月均出勤23日，8月正常出勤之薪資為2萬9,000元，10月加計加班費之薪資為2萬7,776元，低於原約定薪資，且時薪制無月休之保障，亦無全勤獎金之獎勵，堪認被上訴人將詹曼琪之薪資逕自變更為時薪制，不依兩造間之勞動契約給付工作報酬，且其後之勞動條件不利於詹曼琪，則詹曼琪主張：被上訴人未經伊同意變更為時薪制，不依勞動契約給付伊工作報酬，違反勞動契約，致有損害伊權益等語，即屬可採。
⒉詹曼琪主張：伊於112年1月24日依勞基法第14條第1項5、6款
規定，終止伊與被上訴人間之勞動契約云云，並提出詹曼婷與被上訴人於112年1月22日之LINE對話紀錄為憑。惟查，審諸上開LINE對話紀錄，被上訴人對詹曼婷稱：「妳妹(即詹曼琪)也可以叫他去找別的工作了」，詹曼婷回稱：「我會再跟他說」，其後，詹曼婷稱：「店長你把詹曼琪踢出群組是什麼意思」，則依上開對話紀錄以觀，堪認詹曼琪並無對被上訴人為終止勞動契約之意思表示。被上訴人於112年1月22日請詹曼婷轉知詹曼琪可轉換其他工作，復將詹曼琪退出工作群組，而為合意終止勞動契約之要約，詹曼琪並未爭執，且自112年1月24日起未再對被上訴人提供勞務，如前所述，可見詹曼琪就被上訴人為終止勞動契約之要約，有可認為承諾之事實，堪認被上訴人與詹曼琪間之勞動契約於112年1月24日合意終止。又詹曼琪與被上訴人間之勞動契約既於112年1月24日合意終止，詹曼琪嗣於113年2月23日提出民事聲明上訴暨理由狀，依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造勞動契約(見本卷卷第24-25頁)，即失所附麗，不生終止勞動契約之效力。則詹曼琪依勞退條例第12條第1項、第2項規定請求被上訴人給付資遣費6萬3,308元，並依勞基法第19條規定，請求開立非自願離職證明書，即屬無據，不應准許。㈢詹曼婷部分：
⒈詹曼婷主張；伊於111年5月確診隔離期間，向被上訴人要求
以伊之特休扣抵未出勤日之薪資，惟被上訴人不同意，仍按日扣薪1,167元，未給予伊特休云云。惟查，審諸詹曼婷與被上訴人於000年0月間之LINE對話紀錄（見原審卷第35頁），詹曼婷稱：「店長我問一下喔，我確診休假是一天一樣扣1500嗎？還是可以用特休，還是什麼，不要扣到那麼多錢嗎」；被上訴人回稱：「特休要事先排好才能算，因為你是領月薪，所以單日薪資要用35000元÷30天＝1167元，少上一天就扣1167元，但是多上的天數我都給你1500元，而且你少上的班我也是花錢找別人上，一天要1800元，因為時薪有加班費，所以你們領月薪的人休越多，我就要多花越多錢...」等語，可明詹曼婷希望能將其特休用以抵扣其因確診不能出勤時之日薪，被上訴人則回覆因特休需事先安排，故就詹曼婷因確診不能出勤之日仍按其月薪除以30日之日薪予以扣薪，堪認被上訴人並未禁止詹曼婷休假，僅不同意以其特休扣抵因確診不能出勤日之日薪而已。此外，詹曼婷復未舉證證明被上訴人未依勞動契約給予休假之事實，是詹曼婷主張：
被上訴人未依約給予伊休假云云，並無可採。
⒉詹曼婷復主張：被上訴人自112年1月起將伊之薪資變更為時
薪工讀制，片面更改勞動條件等語。查被上訴人自112年1月1日起改以每小時時薪186元計算給付詹曼婷112年1月薪資，而當月詹曼婷之薪資含加班費為3萬8元(見原審卷第111頁)，顯低於詹曼婷原約定每月3萬5,000元之薪資，則被上訴人自112年1月起未經詹曼婷之同意，逕自將詹曼婷之薪資由月薪變更為時薪制，自屬不依二造間之勞動契約給付工作報酬，且不利於詹曼婷。是詹曼婷主張：被上訴人單方將伊變更為時薪制，不依原約定之月薪給付工資，違反兩造間勞動契約，致損害其權益，有勞基法第14條第1項第5款、第6款所定事由等語，即屬有據。
⒊又詹曼婷主張：伊已於112年1月22日以被上訴人違反勞動契
約為由，終止兩造間勞動契約云云，並提出其與被上訴人與詹曼婷於112年1月22日之LINE對話紀錄為憑。惟查，詹曼婷與被上訴人於112年1月21日之對話紀錄，詹曼婷稱：「就覺得正職什麼都沒有，然後提問了直接說下個月省人事，所以要把我變工讀==那我覺得我待在這邊這麼久幹嘛，讓需要打工的人來這邊打工就好了，我也不是因為店變大事情變多才想離職，我從來也不會覺得客人很多很煩我也不討厭這裡，但是總總事情讓我覺得不值得而已」、「雖然要離開難免會有一點不捨，畢竟這麼久也是有感情」、「我能做到這個月底嗎？...」，被上訴人嗣後回覆，稱：「...你就做到月底」、「後面的班你都不用來了」（見原審卷第37頁），則依上開對話可明詹曼婷向被上訴人為希望於112年1月底離職之意思表示，嗣經被上訴人同意，堪認詹曼婷與被上訴人於111年1月31日合意終止勞動契約，詹曼婷主張其於112年1月22日以被上訴人違反勞基法第14條第1項第5款、第6款為由，終止勞動契約，即為無理。又詹曼婷與被上訴人間之勞動契約既於112年1月31日合意終止，詹曼婷嗣於113年2月23日提出民事聲明上訴暨理由狀，依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造勞動契約(見本卷卷第24-25頁)，即失所附麗，不生終止勞動契約之效力。則詹曼婷依勞退條例第12條第1項、第2項規定請求被上訴人給付資遣費8萬1,887元，並依勞基法第19條規定，請求開立非自願離職證明書，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依勞退條例第12條第1項、第2項規定，請求被上訴人應再給付詹曼婷8萬1,887元本息、詹曼琪6萬3,308元本息，並依勞基法第19條規定，請求被上訴人各開立非自願離職證明書予上訴人，並無理由，不應准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 13 日
勞動法庭
審判長法 官 陳心婷
法 官 郭俊德法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 13 日
書記官 陳惠娟