臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第42號上 訴 人 宜泰國際股份有限公司法定代理人 胡一中訴訟代理人 蕭翊展律師
歐政儒律師被 上訴人 黃俊陽訴訟代理人 潘秀華律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112年8月31日臺灣桃園地方法院112年度勞訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國105年4月1日起受僱於上訴人擔任業務人員，嗣於111年7月27日經上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造勞動契約（下稱系爭契約）。惟伊離職前6個月之月平均工資，為新臺幣（下同）53萬6,378元，資遣費應為169萬6,295元，上訴人僅給付11萬2,987元，尚有差額158萬3,308元未付，亦未給付111年6月之業績獎金63萬1,526元，共221萬4,834元未為給付。爰依系爭契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，求為判命上訴人給付伊221萬4,834元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年4月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人初任職時，曾簽立新進員工同意書及員工守則，承諾在職期間不得從事競業行為，詎其利用職務之便，透露伊之供應商資訊給訴外人即被上訴人之岳父設立之群發材料有限公司（下稱群發公司），並為群發公司與伊之供應商牽線，損害伊之利益。伊於111年6月27日持查得資料質問被上訴人，表明將其解僱，被上訴人答覆「如果你認為這是我做的，好哇，那沒關係啊」、「如果公司認為是這樣那就這樣吧」等語，可見伊係依勞基法第12條第1項第4款規定提出終止契約之要約意思表示，被上訴人未為反對之意思表示，並簽收資遣費文件，故兩造實為合意終止系爭契約，伊給付資遣費僅屬慰問金性質，而伊於非自願離職書誤選為同法第11條第5款，係因勞動部公告範例中並無勞基法第12條規定得以勾選。又縱認被上訴人得請求資遣費，伊亦已給付其11萬2,987元。而業績獎金實由伊不定期於個別訂單損益尚未實現前估算盈餘，預先發放給業務人員，依內部規則，伊有權決定是否發放，非經常性給與，並非工資。且於被上訴人離職後，伊在其電腦發現有應扣除1千餘萬元情形，被上訴人自不得請求111年6月之業績獎金等語。
三、原審判命上訴人給付被上訴人221萬4,834本息，另駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴（被上訴人就敗訴部分，未聲明不服），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第108、110頁）㈠被上訴人自105年4月1日起受僱上訴人公司擔任業務人員，離
職前6個月薪資為底薪3萬5,727元、伙食津貼2,400元、職務加給3,000元，另有非固定金額之業績獎金。㈡上訴人開立予被上訴人之非自願離職證明書，係勾選「勞基法第11條第5款」，離職欄位記載離職日為111年7月27日。
㈢上訴人已給付被上訴人資遣費11萬2,987元、預告工資3萬5,727元。
㈣被上訴人向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市
群眾服務協會於112年2月15日召開調解會議，但調解不成立。
五、兩造爭執要點為：被上訴人得否請求上訴人給付資遣費差額158萬3,308元、111年6月份業績獎金63萬1,526元?茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭契約係因何原因而於何時終止？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又勞雇雙方得以合意終止勞動契約，法無明文禁止以資遣方式達成合意，此合意不以明示為限，倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院111年度台上字第2069號判決意旨參照）。又按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主固得依勞基法第12條第1項第4款規定不經預告終止契約。惟為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應告知勞工其被解僱事由之義務（最高法院109年度台上字第2214號判決意旨參照）。⒉被上訴人主張系爭契約為上訴人於111年7月27日依勞基法第1
1條第5款規定終止等語，並舉非自願離職書為據（見原審卷第123頁）。上訴人則抗辯系爭契約為伊依勞基法第12條第1項第4款規定提出要約，被上訴人未反對而合意終止等語，並提出錄音譯文影本為憑。經查：⑴觀之非自願離職書內容（見原審卷第123頁），上訴人就被上
訴人離職原因，固勾選為依勞基法第11條第5款規定，然兩造均不爭執上訴人並未向被上訴人表示其無法勝任工作，且上訴人除交付非自願離職書外，未以其他書面告知被上訴人終止系爭契約事由，上訴人並稱係因不懂法律，而勾選為同法第11條第5款等語（見本院卷第128頁），可見上訴人並未依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約。故被上訴人主張系爭契約為上訴人依上規定終止云云，並不可採。⑵又依兩造於111年6月27日之錄音譯文影本所示（見原審卷第261-262頁），上訴人與被上訴人面談離職，被上訴人表示「然後說這是我做的？」，訴外人即上訴人公司法定代理人胡一中回覆：「我想說好聚好散，你就做到今天」，被上訴人表示：「如果你認為這是我做的，好哇，那沒關係啊」，訴外人即上訴人公司業務副總經理劉冠伶表示：「所以你早就知道？」，被上訴人回覆：不是呀，我……」，胡一中表示：「人在做，天在看，有時候你要說這個不是你做的，但是你甚麼資料都沒有回報，去年4月還是6月開了這個公司……馬上就做GVA的生意，你說你不知道，而且是你的岳父，不管說是懷疑還是怎麼樣，反正事實是這樣，我們就留下一個好印象，我覺得內心很沮喪，5年的時間把你變成現在這種狼性，我不知道到底做了甚麼孽」，被上訴人回覆：「不是呀，如果我真的這樣做，我沒有必要每天看期貨，你看那些東西，認為是我在做，認為是我在買廢料還是幹嘛，那我也沒辦法」，劉冠伶表示：「上面的資料是鋁棒，不是廢料押」，被上訴人回覆：「對呀，如果公司認為是這樣那就這樣吧」，劉冠伶表示：「如果沒有證據的話，我們也不會這樣子押，之前我們也很相信你呀」，胡一中表示：「好啦Steven，出去外面就好好做啦，我們只能這樣子講而已」，劉冠伶表示：「對我們來講其實是很受傷的，而且在職期間的話，老實說法律說是背信的，違反商業機密等等，所以其實在職期間是不能有這樣的行為的」，胡一中表示：「對呀，如果你要自己出去做你可以跟我講，不是說不好商量，你跟我說有甚麼問題我們可以一起解決，如果說你這樣子的話。因為外面怎麼講我都不相信，可是看到這個的時候萬念俱灰，只是說你應該跟Amanda一樣，這樣比較妥當一點。不過就像我們剛剛講的，好聚好散，好好經營，自己也有家庭跟小孩」、「好啦，沒關係啦，天下無不散的筵席，只是說就記得美好的事情，畢竟我們這輩子會遇到下輩子不一定會遇到」，被上訴人詢問：「Jonny那你是希望我留下來交接還是？」，胡一中表示：「我沒有辦法判斷很多事情，很多心理想把事情做得很好，可能迫於無奈，危機就是轉機，當下我有我的考量，一直以來都很相信你，就像之前我問你，你說你沒有，我就想說好，那我就相信你，用人不疑，疑人不用，私事上跟公事上不能混為一談，輸赢都是其次，赢了會輸，輸了也是會贏，人生就是這樣」等語（見原審卷第89、261-262頁），兩造對於前開對話形式真正，亦不爭執（見本院卷第108-110頁），可見前開對話之過程，大都由上訴人法定代理人及業務副總經理主導詢問被上訴人，被上訴人表示「如果公司認為是這樣那就這樣吧」，僅同意接受上訴人決定，並詢問如何交接工作，從未承認有於在職期間違反忠實義務情形，難謂上訴人已明確告知係依勞基法第12條第1項第4款解僱被上訴人，及被上訴人有據此合意終止系爭契約之情。
⑶證人劉冠伶亦證稱：111年6月27日當天會議我在場，老闆先拿資料給被上訴人看，當下我們心情都非常難過及痛心，因為過去我們非常相信被上訴人，之前有前同事口頭上面的檢舉，我們也有當面問被上訴人，被上訴人稱群發公司在做的事情與我們公司是不衝突的，一直到我們拿到當天給被上訴人看的證據之後，其實資料滿複雜的，那份資料是一個付費網站查詢到的，他的英文名字是CHUN MATERIAL，翻成中文就是群發，這個資料查到進口日期，群發公司成立沒多久就有進口與上訴人公司相同的產品，包含材質、尺寸，也是同一間供應商，但是被上訴人好像知道裡面的內容，所以被上訴人就說沒關係就這樣子等語（見原審卷271-272頁），益見上訴人係向被上訴人質疑上情，被上訴人僅稱「沒關係就這樣子」，兩造並未表明依勞基法第12條第1項第4款規定合意終止系爭契約。參以兩造約定被上訴人最後工作日為111年7月27日，上訴人並給付資遣費及開立非自願離職證明予被上訴人（見原審卷19、123頁），若上訴人係依勞基法第12條第1項第4款規定與被上訴人合意終止系爭契約，自無預告終止及給付被上訴人資遣費之理。堪認兩造係合意以資遣方式，於111年7月27日終止系爭契約。
⒊綜上，兩造係合意以資遣方式，於111年7月27日終止系爭契
約。被上訴人主張系爭契約係由上訴人依勞基法第11條第5款規定終止，及上訴人抗辯系爭契約係兩造依勞基法第12條第1項第4款規定合意終止系爭契約云云，均不可採。
㈡業績獎金是否為工資?⒈按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。且按所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與勞基法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年度台上字第801號、103年度台上字第1659號判決意旨參照）。是雇主所為給付，如已具備勞務對價性及給付經常性，即為勞基法第2條第3款規定之工資。另按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條亦有明文。是雇主如否認勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付非工資，應由雇主負舉證責任。
⒉經查：
⑴觀之被上訴人108年至110年之薪資明細，其給付項目為「底
薪」、「業績獎金」、「伙食津貼」、「職務加給」（見原審卷第125-155頁），上訴人對於底薪、伙食津貼、職務加給均為工資，並不爭執（見本院卷第130頁），自應將之列為被上訴人工資。至於業績獎金部分，被上訴人每月均受領此部分給付，此觀前開薪資明細即明；又上訴人發放員工業績獎金之標準，係以各員工取得客戶訂單之業績，於每月以業績12%分別結算，為上訴人所不爭執（見本院卷第131頁），可見業績獎金係按月進行工作內容評價以為給付標準，其按月給付非偶一為之，與被上訴人日常提供勞務給付有高度關連性，應屬工資。
⑵上訴人雖辯稱業績是指利潤12%，亦即扣除成本，故成本可能
在結辦之後發生上漲，比如客戶提出不完全履行的損害賠償請求，將導致此筆訂單從有利潤變成虧損，所以該時會跟業務員索回12%業績獎金，我們是依照108年業績表進行分潤云云。惟觀之108年上訴人業績表（見本院卷第103頁），載明「⒉每月業績獎金（12%）為每月營利業績乘12%」、「*當年度和當月業績於離職當年度當月起全部不予計算」等語，並未提及上訴人有何向業務員索回12%業績獎金情形。且依前開業績表之記載，業績獎金係於離職當年度當月起始全部不予計算，則離職當月前之業績獎金自應予計算，足認被上訴人於離職當月前，所受領業績獎金實具有「勞務對價性」及「給與經常性」性質而屬工資。是被上訴人主張計算薪資額時，應計入業績獎金計算，核屬有據。上訴人抗辯業績獎金非屬工資云云，則無可取。㈢被上訴人請求上訴人給付111年6月份業績獎金63萬1,526元
、資遣費差額158萬3,308元，是否有據?⒈業績獎金63萬1,526元部分：⑴按工資應全額直接給付勞工，但法令另有規定或勞雇雙方另
有約定者，不在此限；雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞基法第22條第2項、第26條分別定有明文。又預扣工資係指在違約、賠償等事實未發生，或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用。上開法條之立法目的乃在於避免雇主以各種理由剋扣勞工因提供勞務給付而應領之工資及報酬，以確保勞工及其家屬足以支應生活之需求。
⑵查兩造係合意以資遣方式於111年7月27日終止系爭契約，而業績獎金為薪資，係於離職當年度當月即111年7月起始全部不予計算，離職當月前之業績獎金應予計算，業如前述，則被上訴人自得請求111年6月之業績獎金。又被上訴人111年6月之業績獎金，經上訴人結算後為63萬1,526元（見原審卷第169頁），為兩造所不爭執（見本院卷第132頁），上訴人既尚未發放被上訴人111年6月之業績獎金，則被上訴人請求上訴人給付業績獎金63萬1,526元，核屬有據。
⑶上訴人雖主張於被上訴人離職後，在其電腦發現有應扣除金
額1千餘萬元情形，被上訴人不得請求111年6月之業績獎金云云。惟觀之前開上訴人自行結算後之結算表（見原審卷第169頁），並未記載被上訴人於111年6月有何應扣除金額情形，上訴人自陳該結算表係數名員工之業績明細表，為其制作，有記載負數部分，為當月扣除業績獎金金額等語（見本院卷第132頁），若被上訴人於111年6月有應扣除金額達1千餘萬元之事，衡情上訴人應無未予結算並記載於該表之理。且遍觀上訴人主張其用以分潤之108年業績表（見本院卷第1
03、132頁），亦無關於扣除業績獎金金額之約定。參以上訴人於原審自陳曾扣除被上訴人業務獎金一次，每筆業績獎金都有被上訴人簽名，就扣除111年6月之業績獎金部分，並未與被上訴人確認等語（見本院卷第111、131頁）。則業務獎金為工資，依上規定，雇主無由任意預扣做為違約金或賠償費用；況上訴人就被上訴人究有何扣除情形，及其應扣除金額達1千餘萬元等節，亦未具體說明及舉證證明，故其前開抗辯，自難遽採。
⒉資遣費差額158萬3,308元部分：
⑴按在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個
月平均工資之資遣費，剩餘月數或工作未滿1年，以比例計算之，未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條第1項定有明文。次按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用勞退條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條之規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項復定有明文。另按平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款定有明文。⑵查被上訴人自105年4月1日開始任職於上訴人公司，兩造係合
意以資遣方式於111年7月27日終止系爭契約，既如前述，則被上訴人自得請求依勞退條例第12條第1項規定計算資遣費。又業績獎金為工資，計算被上訴人薪資額時，應計入業績獎金計算，且被上訴人得請求111年6月份業績獎金63萬1,526元，均如前陳。上訴人對於若加計業績獎金，則被上訴人111年1月27日至同年31日、同年3月、同年4月、同年5月之薪資，依序為4萬6,990元、85萬3,863元、28萬2,092元、74萬1,248元、60萬7,145元、67萬2,653元（如附表一所示），並不爭執；兩造對於被上訴人111年6月28日至同年7月26日共29日薪資，為3萬4,536元（勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由當日不計入平均工資，原審係計至7月27日，應屬有誤），亦無意見（見本院卷第110頁），依此計算，被上訴人得請求之資遣費為169萬7,082元（如附表二所示），扣除上訴人已給付之資遣費11萬2,987元後，被上訴人尚得請求上訴人給付158萬4,095元，被上訴人僅請求158萬3,308元，即屬有據。
六、從而，被上訴人依系爭契約、勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付其221萬4,834元本息，即屬正當。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 張文毓法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
書記官 張淨卿附表一：（契約終止前6個月平均薪資）月份 111年1月27日-同年月31日 111年2月 111年3月 111年4月 111年5月 111年6月1日-同年月27日 111年6月28日-同年7月26日 前六個月薪資總額 前六個月平均工資(計算式:前六個月薪資總額/181×30，元以下4捨5入) 金額 46,990 853,863 282,092 741,248 607,145 672,653 34,536 3,238,527 536,772 註1：111年1月27日至同年月31日薪資計算式：111年1月薪資總額29萬1,336元，除以1月份總日數31日，乘上111年1月27日至同 年月31日經過日數5日，為4萬6,990元(元以下4捨5入)。 註2：111年6月28日至同年7月26日薪資計算式:111年6月28日至同年7月27日預告期間薪資總額3萬5,727元(原審卷第19、23頁)， 除以預告期間(即111年6月28至同年7月27日)日數30日，乘上111年6月28日至同年7月26日經過日數29日，為3萬4,536元 (元以下4捨5入)。附表二：資遣費計算表編號 起算日 末日 平均薪資 日數 基數 資遣費 1 105/4/1 106/3/31 536,772 365 1/2 268,386.0 2 106/4/1 107/3/31 536,772 365 1/2 268,386.0 3 107/4/1 108/3/31 536,772 365 1/2 268,386.0 4 108/4/1 109/3/31 536,772 366 1/2 268,386.0 5 109/4/1 110/3/31 536,772 365 1/2 268,386.0 6 110/4/1 111/3/31 536,772 365 1/2 268,386.0 7 111/4/1 111/7/27 536,772 118 0.161644 86,766.0 合計 1,697,082.0 註：編號7之基數=(1/2)×(118/365)=0.161644，取至小數點以下第6位。