臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第53號上 訴 人 董惠玲訴訟代理人 邱柏青律師
王君育律師被 上訴 人 銘伸企業股份有限公司法定代理人 曾韋翔訴訟代理人 謝其演律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國112年10月23日臺灣士林地方法院111年度勞訴字第107號第一審判決提起上訴，本院於114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國69年6月3日起受僱於被上訴人，擔任會計，任職期間選擇適用勞工退休金舊制，於111年1月13日申請退休，年資自勞動基準法（下稱勞基法）實施日73年8月1日起，算至申請退休日止，共計37年5個月，退休時平均月薪為新臺幣（下同）4萬5,000元。被上訴人應分別依勞基法第55條第1項第1款、第38條、第21條規定，給付按45基數計算之退休金202萬5,000元、109及110年度未休特別休假之工資7萬9,000元、110年度年終獎金80萬元等情。爰依上開規定，請求被上訴人給付290萬4,000元（202萬5,000元＋7萬9,000元＋80萬元），及其中202萬5,000元自111年2月17日、87萬9,000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保，聲請宣告假執行（下合稱原審聲明）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄；改判如原審聲明。
二、被上訴人則以：伊為家族企業，上訴人及其家人持有伊之股份達30％，且上訴人於79年4月13日至93年3月1日，擔任伊之監察人；69年6月3日至111年1月10日，為伊之最高財務主管，保管、使用伊之公司大小章；並得自由決定上、下班時間，有權核決人事成本、標案價格及整體利潤等事務，對伊之營運方向及組織架構有決策權限，與伊之間並無人格、經濟、組織上之從屬性，兩造間係委任而非勞動契約關係，上訴人不得請求退休金。縱認兩造間為勞動契約關係，上訴人於103年3月26日至同年7月7日離職，中斷履約超過3個月，前後年資不得合併計算，是其年資不符請領退休金資格。且上訴人於110年12月27日自伊處取得80萬元；109至111年溢領報酬134萬2,872元，伊得依民法第179條規定請求返還。另上訴人於109、110年各曠職3天、5天，伊亦得依民法第227條第2項、第179條規定請求返還1萬0,900元，並均主張抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人自69年6月3日起，以被上訴人為投保單位投保勞保，迄103年3月26日申請老年給付；另於103年7月7日至111年2月14日期間，以被上訴人為投保單位投保職災保險等事實，固為兩造所不爭執（見原審卷三第15頁），堪信為真正。惟上訴人主張兩造間為勞動契約關係，據以請求給付退休金，則為被上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
㈠兩造間係委任而非勞動契約關係：⒈稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他
方服勞務，他方給付報酬之契約。勞動契約係指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。民法第482條、勞基法第2條第6款分別定有明文。受僱人（勞工）基於從屬地位，負有服從僱用人（雇主）之指揮監督提供勞務之義務，與委任契約之受任人，為委任人處理事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別（最高法院112年度台上字第433號判決意旨參照）。
⒉被上訴人為家族企業，由訴外人曾文獻創立，曾文獻為訴外
人曾智信、曾明義兄弟之父，曾智信為上訴人之配偶，曾明義為被上訴人法定代理人曾韋翔之父等事實，為兩造所不爭執（見原審卷三第14頁），可見上訴人係經營被上訴人之家族成員之一。而依證人即被上訴人會計助理林美玲所證：上訴人、曾智信及訴外人曾品淳（上訴人之子）離開被上訴人之前，係由該三人決定被上訴人之營運方向。如有標案，由該三人討論是否投標及投標金額。員工之任免、薪資、年終獎金，亦由該三人決定。伊任職於被上訴人，係由上訴人面試決定聘用。上訴人保管被上訴人之公司大小章，並有ERP記帳系統最高權限。外人稱曾智信為老闆，稱上訴人為老闆娘等語（見原審卷一第310至313、315、316、321至323頁）；佐以訴外人即被上訴人之業務助理王琳齡，在曾智信、曾品淳請求被上訴人給付工資之原法院111年度重勞訴字第9號、本院113年度重勞上字第19號事件中，證稱：被上訴人聘僱伊是由上訴人面試及決定薪資。公司會計帳冊由上訴人製作，款項由上訴人放行。上訴人保管被上訴人之大小章，員工旅遊由上訴人決定，薪資由上訴人發放，員工如對薪資不滿意，也是直接找上訴人。上訴人會向伊表示公司盈餘好或不好，並依業績決定給伊多少年終獎金。曾智信、曾明義及上訴人請假不須互相徵得對方同意，伊認知曾智信是總經理，曾明義是董事長，都是老闆，上訴人是老闆娘等詞，有各該筆錄可稽（見原審卷一第347至350、354、355頁，本院卷一第223、225、226頁）；並參諸上訴人與曾韋翔於106年至109年間，就被上訴人參與競標之標案所為對話，皆以平等地位之姿態對談，諸如106年6月13日，曾韋翔表示：得標，上訴人以貼圖回覆：收到；107年5月23日，曾韋翔表示：別人報50，這案沒辦法，上訴人回覆：那麼算了；109年3月19日，曾韋翔表示：直接進底價，129萬多，我們拿到，少1萬，上訴人以貼圖回覆：OK；109年5月26日，曾韋翔表示：只有我們一家，下午順便去聯華新竹，上訴人回覆：好，有各該對話紀錄可考（見原審卷一第189至197頁）等情，足徵上訴人對於被上訴人營運方向、競標策略、會計財務及員工之任免、薪獎、旅遊等公司營運之核心事務，各有參與決策或獨立裁量之權限。基此，堪認上訴人係受被上訴人委任，處理公司經營之相關事務，而非以服從指揮監督關係為被上訴人提供勞務。揆諸首揭說明，兩造間之法律關係應認屬委任而非勞動契約，被上訴人同此意旨所為之抗辯，應屬可採。⒊至上訴人雖以被上訴人為投保單位，投保勞工保險及職災保
險，並申請老年給付。惟依勞工保險條例第8條第1項第3款、勞工職業災害保險及保護法第9條第1項第2款規定，實際從事勞動之雇主本得參加各該保險。是上訴人以被上訴人為投保單位投保上開保險，並不足以推認其係基於人格、經濟、組織上之從屬性受僱於被上訴人。上訴人據以主張兩造間為勞動契約關係，並不可採。
㈡上訴人不得請求給付退休金、未休特別休假工資及年終獎金
：兩造間既屬委任而非勞動契約關係，自無勞基法之適用餘地，上訴人依該法規定請求被上訴人給付退休金、未休特別休假工資及年終獎金，均非有據。
四、從而，上訴人依勞基法第55條第1項第1款、第38條、第21條規定，求為如其原審聲明所示之判決，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、上訴人請求既無理由，被上訴人所為抵銷抗辯即毋庸探究。而本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
勞動法庭
審判長法 官 黃明發
法 官 林尚諭法 官 張文毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
書記官 劉文珠