臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第86號上 訴 人 于珊訴訟代理人 陳文祥律師被 上訴人 台灣美國運通國際股份有限公司法定代理人 郭豐賓訴訟代理人 蔡維恬律師
許芳慈律師上列當事人間請求確認僱傭關係事件，上訴人對於中華民國112年12月29日臺灣臺北地方法院111年度重勞訴字第47號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，暨訴訟費用(除減縮部分外)之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬壹仟捌佰貳拾捌元，及自民國一一一年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一一一年五月一日起至上訴人復職前一日止，按月於每月二十日給付上訴人新臺幣捌萬參仟陸佰伍拾陸元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一一年四月十六日起至上訴人復職前一日止，按年於每年十二月二十日給付上訴人新臺幣壹拾伍萬柒仟肆佰伍拾元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應提繳新臺幣貳仟捌佰玖拾捌元，及自民國一一一年五月一日起至上訴人復職前一日止，按月提繳新臺幣伍仟柒佰玖拾陸元至上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
上訴人應自民國一一一年四月十六日起至上訴人復職前一日止，按年於每年十二月二十日給付上訴人新臺幣壹仟捌佰陸拾貳元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
本判決第三項所命給付已到期部分得假執行。但被上訴人如以新臺幣肆萬壹仟捌佰貳拾捌元，及按月以新臺幣捌萬參仟陸佰伍拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四、六所命給付已到期部分得假執行。但被上訴人如按年各以新臺幣壹拾伍萬柒仟肆佰伍拾元、壹仟捌佰陸拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項所命給付已到期部分得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳仟捌佰玖拾捌元，及按月以新臺幣伍仟柒佰玖拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一審(除減縮部分外)、第二審(含追加之訴)訴訟費用由被上訴人負擔百分九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審依兩造間勞動契約(下稱系爭勞動契約)、民法第487條規定，請求被上訴人應自民國111年4月16日起至上訴人復職前1日止，按年於每年12月20日給付加給工資新臺幣(下同)15萬7450元、於每年2月20日給付AIA獎金6萬8000元，及於每年9月20日給付中秋獎金2000元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見原審卷第683頁)。嗣於本院審理時，就其請求加給工資及AIA獎金部分，各擴張1862元【計算式：(7萬9656元×2)－15萬7450元＝1862元】、1萬2641元（計算式：8萬641元-6萬8000元＝1萬2641元)，並減縮不請求中秋獎金(見本院卷二第193-194頁、第206頁)，核係擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自100年11月9日起受僱於被上訴人，擔任企劃副理，負責通路開發與支援。被上訴人於111年3月16日依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第4款規定，通知伊於111年4月15日終止系爭勞動契約。惟被上訴人僅將伊職位予以裁撤，同部門並無其他人員受影響，自無業務性質變更之情事，且被上訴人並未主動提供伊任何職缺，亦未進行教育訓練、轉職輔導、適任性評估，僅泛稱伊不符資遣時其他職缺之要求，伊若有意願，可自行申請職缺。又被上訴人通知資遣後，於111年4月14日有Digital & Internal Platform Assistant Manager職缺釋出，同年7月、9月間亦有Loyalty Assistant Manager、Event Manager等職缺先後釋出，被上訴人卻未告知伊，亦未評估伊適任性，顯未安置義務，其終止系爭勞動契約違法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，被上訴人應按月給付伊薪資，按年給付伊加給工資及AIA獎金，並按月提繳退休金等情。爰依系爭勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例)第6條第1項、第31條第1項規定，求為㈠確認兩造間僱傭關係存在，及命㈡被上訴人應給付伊4萬1828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自111年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月20日給付伊8萬3656元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應自111年4月16日起至伊復職前1日止，按年於每年12月20日給付伊15萬7450元；於每年2月20日給付伊6萬8000元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣被上訴人應提繳2898元，及自111年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月提繳5796元至伊於勞工保險局之勞工退休金個人專戶(下稱勞退專戶)(未繫屬於本院者不予贅述)。並於第二審追加請求被上訴人應自111年4月16日起至伊復職前1日止，按年於每年12月20日給付伊1862元；於每年2月20日給付伊1萬2641元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：伊為因應數位電子行銷模式，裁撤上訴人之職位，經伊反覆評估，認為上訴人所具備之技能無法達到Centurion Dedicated Lifestyle Consultant、Centurion Dedicated Travel Consultant、After Office Hour Executi
ve、Travel & Lifestyle Consultant、Recruiter、Rep Analyst(下合稱系爭Consultant等6職缺)、Relationship Manager、Acquisition Marketing Assistant Manager等8個職缺之要求，且伊並告知上訴人若認可勝任上開職務，亦可自行申請轉職，上訴人僅針對Relationship Manager提出申請，然經面試後，未獲錄取。伊確認已無其他適當職缺可安置上訴人，業盡安置義務，而於113年4月15日依勞基法第11條第4款規定終止系爭勞動契約(被上訴人已不再主張依勞基法第12條第1項規定終止，見本院卷一第323頁)，兩造間已無勞動契約存在等語，資為抗辯。
三、原審就前揭之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決駁回後開第㈡至㈤項之訴部分廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人4萬1828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自111年5月1日起至上訴人復職之前1日止，按月於每月20日給付上訴人8萬3656元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣被上訴人應自111年4月16日起至上訴人復職之前1日止，按年於每年12月20日給付上訴人15萬7450元；每年2月20日給付上訴人6萬8000元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈤被上訴人應提繳2898元，及自111年5月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提繳5796元至上訴人之勞退專戶。另追加聲明：被上訴人應自111年4月16日起至上訴人復職之前1日止，按年於每年12月20日給付上訴人1862元；每年2月20日給付上訴人1萬2641元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項(本院卷二第72頁、第155-156頁)：㈠上訴人於100年11月9日起任職於被上訴人之行銷業務部，擔任通路開發專員。
㈡上訴人遭資遣前係擔任通路開發與支援副理（Channel Devel
opment & Field Support Assistant Manager），月薪為8萬3656元(含本薪為7萬9656元、午餐津貼4000元)，勞退月提繳金為5796元。
㈢被上訴人於111年3月16日依據勞基法第11條第4款規定通知上訴人，預告系爭勞動契約於111年4月15日終止。
㈣上訴人於111年3月16日申請「Relationship Manager」之職
缺，經面試後，被上訴人以上訴人「缺少相關的客戶服務經驗，及並未展現對此職缺的積極興趣及爭取此職缺的強烈動機」為由，未予錄取。
五、得心證之理由：㈠被上訴人確因業務性質變更，而有減少勞工必要：
⒈按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作
可供安置時，得預告勞工終止勞動契約，固為勞基法第11條第4款所明定。所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部部門原有業務種類(性質)之變動外，尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之(最高法院112年度台上字第2394號判決意旨參照)。
⒉上訴人主張被上訴人之數位電子行銷與實體招募卡片業務之
比例雖有此消彼漲之情，然主要業務仍係推廣美國運通卡，被上訴人裁撤上訴人之職缺乃係人事精簡，並非業務性質變更云云。惟查：
⑴觀諸被上訴人自106年起至110年間實體促銷活動場次表、美
國運通卡行銷業務部106年、111年負責個人銷售業務人員名冊、111年4月美國運通卡行銷業務部組織圖、證人王文蘭(即Alice Wang)111年4月1日寄發予全體部門員工之電子郵件等（見原審卷第97-111頁)，可明上訴人任職之行銷業務部，在106年至111年間，各年度依序舉辦42場/次、26場/次、17場/次、10場/次、8場/次、6場/次之實體促銷活動，且行銷業務部負責個人銷售業務之人數，於106年為5個銷售團隊、員額48人，於111年已縮減至2個銷售團隊、員額23人。足見被上訴人實體辦卡業務量確有顯著減縮，業務人員亦隨之縮編之情事，組織結構有變更。
⑵其次，證人即被上訴人行銷業務總監王文蘭證稱：伊係被上
訴人行銷業務總監，上訴人之主管為行銷協理，伊則為行銷協理之主管，故伊為上訴人主管之主管；上訴人被資遣前之工作係通路開發、業務攤位支援副理，負責開發各式展覽、會議，讓業務人員去擺攤銷售美國運通卡、攤位陳設、進出場等工作；被上訴人係於111年3、4月間調整信用卡部門之組織及業務內容，主要原因為近年數位行銷蓬勃發展，業務員實體募卡之數量及機會越來越少，現在辦卡主要都從數位通路，被上訴人因此一直減少業務人員通路之人員或投資，而在數位電子行銷上不斷增加預算，因此，從106年多達48位業務，同年有47個業務攤位，一直到111年只剩28個業務，迄至112年5月26日是23個，人員一直減少，場次也只剩6場，故被上訴人決定重整、改造，要把重心放在數位行銷募卡，取代傳統人員在外募卡，公司要跟上市場潮流才有辦法生存；被上訴人於111年調整組織，因現在已經不需要再開發那麼多攤位給業務同仁，業務同仁也沒有那麼多攤位需要去，人數大幅下降，故上訴人之「企劃副理-通路開發與業務攤位支援」職位變成不再需要，此外，也因應業務人員縮減，原來3位業務經理，分別帶30幾人，後來只剩下20幾人，就變成2個業務經理，所以另外也有1個業務經理受影響；經調整後，被上訴人更專注在數位電子行銷，數位電子行銷從111年占被上訴人40%之營運，到今年已有55%，而上訴人負責之面對面業務部分，則從20%幾掉到10%幾等語（見原審卷第401-404頁、第413頁)；以及證人即香港美國運通公司人力資源經理李珝僑亦證稱：伊受雇於香港美國運通公司擔任人力資源經理，負責處理員工關係，包括表現、行為、有無違反公司規章制度、培訓，及公司架構重整時提供意見，如何按法規、按公司政策去做，負責範圍為香港、臺灣、中國之公司，但伊與被上訴人並無僱傭關係；被上訴人調整業務，信用卡部門有2位同事受影響，一係上訴人之通路開發與支援副理，一係Personal sales team leader，因為面對面行銷量下滑很厲害，之前有很多面對面溝通，亦有多個te
am leader，當時分3個組，但重組後只需2個組，被上訴人比較專注在數據行銷，跟之前專注在面對面行銷不同，業務慢慢地從面對面轉到數位行銷這邊等語（見原審卷第417-418頁、第423頁)，可明被上訴人係因實體辦卡業務減縮，為因應電子行銷之潮流，進而為組織之調整。
⑶再審諸111年4月美國運通卡行銷業務部組織圖、證人王文蘭(
即Alice Wang)於111年4月1日寄發予全體部門員工之電子郵件等（見原審卷第113-117頁)，亦可知被上訴人係因應行銷通路轉變，而於111年4月進行組織調整，將上訴人原擔任之「通路開發與支援副理(Channel Development & Field Support Assistant Manager)」職位移除，並改設為「整合數位電子行銷副理(Integrated Digital Marketing Assistan
t Manager)」之職位，並移除個人銷售團隊領導人（PS Tea
m Leader）Ken Huang之職位。足見遭移除之職務均屬實體設攤及面對面銷售之傳統行銷模式人員，並經證人王文蘭（Alice Wang)以電子郵件通知行銷業務部部門全體員工。
⒊準此，被上訴人為因應市場電子行銷之潮流，將主要行銷方
式由實體變更為數位，因此減少實體銷售之業務人員，同時因應組織人數縮編，將對應主管人數減少，撤除上訴人之職位，組織上可認有結構性之變更。再參以實體行銷與數位行銷之特性與所需能力本有各異，且從事工作之專長有所不同，亦可認被上訴人之業務性質亦發生變化，非僅單純人事精簡而已。是被上訴人之業務、營運與組織既發生結構上及實質上之變更，即核與勞基法第11條第4款規定所稱「業務性質變更」相符。上訴人主張被上訴人並無業務性質變更云云，即非可採。㈡被上訴人未盡安置義務，終止系爭勞動契約不合法：⒈按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作
可供安置時，得預告勞工終止勞動契約，此觀勞基法第11條第4 款規定自明。依該條款規定，雇主因業務性質變更而有減少勞工必要，應先盡安置勞工義務，必無處可供安置勞工時，始得資遣勞工。該所謂「適當工作」，指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或相當合理期間前後雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件與受資遣勞工顯不相當，或非該勞工所得勝任，或資遣勞工經相當合理期間後始產生之工作職缺，均難認係適當工作，而責令雇主負安置義務。
⒉經查，被上訴人自承係於111年1、2月間決定調整組架構，並
於111年2月間確定裁撤上訴人之職位，改設Integrated Digital Marketing Assistant Manager(即Acquisition Marketing Assistant Manager)，同時評估可安置上訴人之工作；嗣於111年3月通知資遣上訴人時，斯時職缺共有系爭Consultant等6職缺、Relationship Manager、Acquisition Marketing Assistant Manager等，共8個職缺；嗣於111年4月14日招聘Digital & Internal Platform Assistant Manager職位，111年6月29日招聘Loyalty Assistant Manager職位，111年9月招聘Event Manager職位，為被上訴人自承在卷(見本院卷一第105頁、第107頁)，可明被上訴人於資遣時及預告期間內，共有系爭Consultant等6職缺、RelationshipManager、Acquisition Marketing Assistant Manager、Digital & Internal Platform Assistant Manager等，共9個職缺，可供安置上訴人。至於Loyalty Assistant Manager、Event Manager均係系爭勞動契約終止後，始產生之職缺，要難認係適當工作。
⒊其次，上訴人自承Relationship Manager、Acquisition Mar
keting Assistant Manager與其原職務內容相近，且上訴人被資遣後，其自行提出申請面試者，亦僅有此兩職缺(見本院卷一第105頁)，可明系爭Consultant等6職缺，並非上訴人有意願或其能力得勝任者，應可認非屬可安置上訴人之適當工作。
⒋又被上訴人111年4月14日公開招募Digital & Internal Plat
form Assistant Manager乙職，斯時尚在預告期間，固可認係資遣後相當合理期間內之工作。然審諸Digital & Intern
al Platform Assistant Manager之職務內容(見本院卷一第435-436頁)，需具備在廣告代理商或對外行銷團隊經驗、熟悉台灣媒體規劃、分析能力等(見本院卷一第436頁)，顯與上訴人原職務相差甚遠，故認非屬可安置上訴人之適當工作。
⒌再據證人王文蘭證稱：被上訴人自傳統通路變更為電子行銷
工作，在數位廣告每年投資高達2000萬元，需要非常慎重，故新職位之「整合數位電子行銷副理」要廣告背景並懂得數位媒體，被上訴人之要求最好為念廣告或行銷方面相關科系畢業，若非本科系，就希望至少有5至7年以上工作經驗，亦即從行銷助理、行銷專員、行銷副理一直上來，雖然沒有學歷但有經歷，且一定要數位方面之經歷，其他方向都不是這個位置需要，各家公司都在做網路行銷，所以這方面專才要求非常嚴格，尤其被上訴人1年預算2千多萬，真的需要學經歷都非常有經驗之人，才有辦法處理這麼大的預算；而考量上訴人10年來均係從事傳統業務擺攤，沒有行銷或數位電子行銷經驗，無法經訓練及學習即可以勝任，上訴人雖稱任職期間曾經辦中華電信、Agoda、Uber、EZTABLE、MOMO等客戶之數位廣告行銷合作事宜，因被上訴人當時在主要媒體外，希望和合作夥伴之電子通路有刊登廣告之談判機會，所以仍屬業務工作，舉例來說只是詢問Agoda入口網站能不能讓被上訴人放廣告，只是談判讓被上訴人能投放廣告，且上訴人做過幾個案件，事後證明不那麼適合，每個通路所獲取卡片都只有1、20張，成效不好，跟電子數位行銷，即投放廣告、購買廣告、製作廣告之性質完全不同，因被上訴人需要5年以上有跟廣告商實際合作過之人，知道如何把廣告合作設計出來後，投放於Google、Yahoo，還是天下雜誌等不同媒體選擇，媒體結果出來後，還要做評估、改進，需要相當經歷始有辦法勝任，後來找到「Ally 謝」合乎被上訴人之希望，有8年數位媒體行銷經驗，來自數位行銷公司；資遣上訴人前，僅有整合電子行銷副理一職，被上訴人做過非常審慎評估，但估評後差距太大，無法經由訓練而勝任，評估時間約在111年2月9日，伊有寫e-mail告知人事主管組織有改造需求，亦做過評估，在伊部門沒有機會給上訴人做轉職，看看人事主管能不能幫助上訴人找公司其他位置，之後，人事主管就接手做其他部門之評估等語（見原審卷第402-416頁)；再參以證人即被上訴人行銷業務部協理賴月玲證稱：被上訴人要調整往數位行銷方向，被上訴人有詢問伊是否有行銷工作適合上訴人，伊為上訴人直屬上司，故由伊提供上訴人之評估資料交予王文蘭，因上訴人並未有操控數位廣告經驗，且依據上訴人過往表現，亦未看出其有分析數據能力，雖然上訴人洽談合作能力不錯，但與被上訴人朝往數位廣告發展之需求不符，上訴人專長在異業合作，但因為原本負責業務量降低很多，被上訴人希望增加與數位相關之異業合作，縱發現即使如此工作內容還是很少，上訴人之工作量與所領取薪資不相當，故被上訴人考量將其職缺撤除等語(見本院卷一第489頁)，足認上訴人之職缺裁撤後，同一部門雖新設Integrated Digital Marketing Assistant Manager(亦即Acquisition Marketing Assistant Manager)乙職，然該新職位需要具備有5年以上數位行銷之經驗，與上訴人之專業能力有別，縱上訴人具有實體行銷經驗，仍缺乏數位廣告資歷，且非經短期訓練即可勝任，要難謂Acquisition Marketing Assistant Manager為適當可供安置上訴人之工作。至於上訴人雖曾申請Acquisition Marketing AssistantManager，並據上訴人提出申請電子郵件為憑(見原審卷第175頁)，然該職位既非上訴人所得勝任，如前所述，縱被上訴人未再安排上訴人進行面試Acquisition Marketing Assist
ant Manager一職，亦不因此遽為不利於被上訴人之認定。⒍又據證人即被上訴人之人力資源經理李珝僑證稱：本件於111
年3月16日資遣上訴人前，有經過評估上訴人轉調至被上訴人內部其他適當職務，開始時伊已跟證人王文蘭溝通，看看該部門改變依據為何，伊知悉有2個職位會被取消，還有一些新增職位，伊有問新增職位是否可以讓上訴人擔任，部門主管評估後覺得達不到新職位要求；當時還有6、7個職位，主要是黑卡會員經理，就是負責Relationship Manager工作，伊有詢問Relationship Manager部門主管了解該職位有何需求，基本要求為客戶服務或黑卡會員支援經驗，但上訴人沒有這個經驗，伊初步評估即認為不可行；Relationship Manager是負責黑卡會員行程安排，提供意見及銷售工作，因上訴人主要做B2B銷售工作，沒有照顧黑卡會員經驗；伊評估是否有適當工作時，並未與上訴人溝通，但於111年3月16日通知資遣時，有告知有哪些職位空缺，上訴人若有興趣亦可自行申請等語(見原審卷第418-419頁、第428-429頁)，可明被上訴人在資遣上訴人前，並未與上訴人確認其意願，主要係以上訴人未具有服務黑卡會員之經驗為由，評估認為上訴人不適任Relationship Manager一職。
⒎惟訴外人LYNN YEH、 MANDY FENG原係與上訴人同任職於行銷
業務部門，皆轉職擔任Relationship Manager迄今，業據證人王文蘭證述無訛(見原審卷第413-414頁)，並為被上訴人所不爭執(見本院卷一第206頁)。審諸LYNN YEH、 MANDY FENG二人之履歷，其二人轉職擔任Relationship Manager之前，主要職務內容仍著重於卡片銷售，俱無服務黑卡會員之經驗，甚且，LYNN YEH原本負責異業合作、通路銷售、業務銷售等工作，此部分與上訴人之原工作內容相同(見本院卷一第285-290頁)，參以上訴人原職務內容之基本要求(Minimum
Qualifications)，即須具備良好溝通與人際互動能力(Solid communication and interpersonal skills)、關係管理經驗(Partnership/relationship management experience)、客戶服務導向(Customer service focus)，有卷附被上訴人提出之上訴人工作職務內容說明可憑(見原審卷第95頁)，可見上訴人本已具備客戶服務與關係管理之技能。則上訴人雖無服務黑卡會員之經驗，然先前轉職之員工LYNN YEH、
MANDY FENG亦無服務黑卡會員之經驗，且Relationship Manager之工作內容，關於黑卡會員之相關資訊、安排國外旅遊、了解被上訴人旅遊產品等係可為學習培訓(見本院卷一第201-202頁)，並非上訴人能力所不能勝任，故認Relationship Manager應屬可供安置上訴人之適當工作。至於上訴人於111年3月16日被通知資遣後，提出申請Relationship Manager一職，雖經被上訴人以「缺少相關的客戶服務經驗，及並未展現對此職缺的積極興趣及爭取此職缺的強烈動機」為由，認上訴人不適任，然被上訴人自陳第一階段係由人事部門篩選，因上訴人之經驗能力未達服務黑卡客戶標準，故未進入第二階段(見本院卷一第129頁、第132頁)，參以證人李珝僑證稱：接受同事申請後，不會連面試都沒有等語(見原審卷第425頁)，可明被上訴人資遣上訴人後，僅係本於慣例，安排上訴人進行面試而已，再以相同理由拒絕任用上訴人，故不能以面試之結果，認Relationship Manager非屬資遣時之適當工作。
⒏準此，被上訴人於資遣時，既有可供安置上訴人適當職務，
被上訴人逕予資遣上訴人，有違最後手段性原則，其終止系爭勞動契約不合法。是上訴人主張被上訴人於111年4月15日終止系爭勞動契約不合法等語，洵屬有據。故上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬有理。㈢上訴人請求被上訴人給付111年4月16日至同年月30日之薪資4
萬1828元，並自111年5月1日起至復職前1日止，按月給付8萬3656元，及按年於每年12月20日給付15萬9312元為有理由，逾此範圍請求即無理由：⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
⒉經查，被上訴人於111年4月15日終止系爭契約為不合法，兩
造間僱傭關係迄今仍繼續存在，業如前述，足徵被上訴人有為預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，但上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務。又上訴人於被上訴人單方終止系爭契約後，於111年4月15日寄發三重中山路郵局000321號存證信函，主張被上訴人終止系爭契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在等語(見原審卷一第43頁)，被上訴人迄今仍抗辯系爭勞動契約已為合法終止，顯然拒絕上訴人恢復僱傭關係之請求，足認上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人拒絕，揆諸前揭規定，被上訴人自應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資報酬。
⒊其次，兩造對於上訴人每月薪資為8萬3656元(即本薪7萬9656
元+午餐津貼4000元＝8萬3656元)，最後工作日係111年4月15日，被上訴人給付上訴人之工資至111年4月15日等情，並無爭執（見兩造不爭執事項㈡、本院卷二第155頁)，上訴人自得請求被上訴人給付自111年4月16日起至同月30日止之薪資餘額共4萬1828元(計算式：111年4月應領8萬3656元÷30日×15日＝41828元)，及自111年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月20日給付上訴人8萬3656元。⒋又被上訴人對於正職員工每年固定加發兩個月「底薪」之年
終獎金，有卷附被上訴人於104網站所張貼之公司簡介可憑(見原審卷第324頁)，可明加發工資(即年終獎金)係勞工工作一定時期反覆給付之固定金額，應視為勞工工作之對價，故縱名為年終獎金，仍不失其為工資之性質，故上訴人請求按年於每年12月20日給付加給工資15萬7450元，及追加請求按年於每年12月20日給付1862元，共計15萬9312元(計算式：7萬9656元×2＝15萬9312元)亦為有理由。至於AIA獎金則係視績效表現所發放，上訴人對此並不爭執(見本院卷二第194頁)，自非屬固定性給與，應認係恩惠性、勉勵性質之給與，不得列入工資計算。
⒌承前所述，上訴人請求被上訴人給付111年4月16日起至同年
月30日止之薪資4萬1828元，並自111年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月20日給付8萬3656元，及按年於每年12月20日給付15萬7450元；暨追加請求按年於每年12月20日給付1862元，均洵屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
⒍按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項前段、第233條第1項本文分別定有明文。查上訴人請求被上訴人給付之工資，乃定有確定期限，被上訴人如未按時給付，應自期限屆滿後負遲延責任，是上訴人請求被上訴人自應給付日之翌日起加計法定遲延利息，即屬有理。則上訴人請求被上訴人就上開4萬1828元自起訴狀繕本送達翌日起即111年5月27日起(見原審卷第69頁)；上開自111年5月1日起至復職前1日止，按月於每月20日給付8萬3656元，以及按年於每年12月20日給付15萬9312元部分，皆自各期應給付日次日起至清償日止，計付依週年利率百分之5計算之利息，核屬有據。
㈣被上訴人應提繳2898元，及自111年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月提繳5796元至上訴人之勞退專戶：
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞退專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。
⒉經查，系爭勞動契約未經被上訴人合法終止，兩造間僱傭關
係仍繼續存在，被上訴人應給付上訴人每月工資8萬3656元，既如前述，被上訴人即有依上揭規定為上訴人提撥勞工退休金至上訴人勞退專戶之義務。又被上訴人不爭執其應為按月應提繳之勞退金數額為5796元(見兩造不爭執事項㈡)，故上訴人依勞退條例第14條第1項規定，請求被上訴人應提繳111年4月16日起至同年月30日止之退休金2898元，及自111年5月1日起至上訴人復職前1日之日止，按月提繳勞退金5796元至上訴人之勞退專戶，核屬有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約、民法第487條、勞退條例第6條第1項、第31條第1項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人4萬1828元，及111年5月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自111年5月1日起至上訴人復職之前1日止，按月於每月20日給付上訴人8萬3656元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應自111年4月16日起至上訴人復職前1日止，按年於每年12月20日給付上訴人15萬7450元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣被上訴人應提繳2898元，及自111年5月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提繳5796元至上訴人之勞退專戶為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至5項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依系爭勞動契約、民法第487條規定，追加請求被上訴人應自111年4月16日起至上訴人復職前1日止，按年於每年12月20日給付上訴人1862元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
又本院就金錢給付部分，為被上訴人敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同時宣告被上訴人得供相當擔保金額後免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 7 日
勞動法庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 陳容蓉法 官 楊雅清正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
書記官 黃炎煌