臺灣高等法院民事判決113年度勞上字第90號上 訴 人 蕭耀聰訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師上 訴 人 林㵄政
訴訟代理人 魏千峯律師
徐榕逸律師上列當事人間請求勞工保險老年給付損害賠償事件，兩造對於中華民國112年12月11日臺灣新北地方法院111年度勞訴字第203號第一審判決各自提起上訴，上訴人蕭耀聰並為訴之追加，本院於114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人蕭耀聰下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上訴人林㵄政應再給付上訴人蕭耀聰新臺幣壹佰陸拾參萬捌仟壹佰參拾捌元，及其中新臺幣貳拾捌萬玖仟玖佰壹拾肆元自民國一百一十一年十月二十九日起、新臺幣壹佰參拾肆萬捌仟貳佰貳拾肆元自民國一百一十二年五月九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人蕭耀聰之其餘上訴、追加之訴及上訴人林㵄政之上訴均駁回。
四、第一、二（含追加之訴）審訴訟費用，由上訴人林㵄政負擔百分之九十三，餘由上訴人蕭耀聰負擔。
五、本判決第二項所命給付部分得假執行，但上訴人林㵄政如以新臺幣壹佰陸拾參萬捌仟壹佰參拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。查本件上訴人蕭耀聰（下稱蕭耀聰）在原審依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項後段之規定，起訴請求上訴人林㵄政（下稱林㵄政）應給付新臺幣（下同）200萬7,121元本息，嗣上訴後，追加依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定為請求（見本院卷第47頁、第380頁），並經林㵄政同意其追加（見本院卷第106頁），核與前開規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、蕭耀聰主張：伊為民國00年0月00日生，自94年9月14日起受僱於林㵄政，於址設新北市○○區（下稱○○區）○○路0段000號之○○藥局擔任藥師，伊雖借牌予林㵄政而登記為○○藥局之負責藥師，惟該藥局仍由林㵄政負責經營，林㵄政應依徵才廣告內容，為其加保勞工保險（下稱勞保）。嗣林㵄政於107年1月16日寄發存證信函，以○○藥局租約107年1月31日到期即結束營業為由，通知伊預告終止勞動契約 ，惟林㵄政僅係將營業處所搬遷至相隔0號之○○區○○路0段000號，並更名為○○藥局（下稱○○路○○藥局），伊亦在○○路○○藥局上班至107年1月31日，迄107年2月1日始遭林㵄政拒絕受領勞務，伊因而對林㵄政提起確認兩造僱傭關係存在之訴，經原法院以107年度勞訴字第163號（下稱勞訴163號）判決確認兩造僱傭關係存在，林㵄政提起上訴 ，經本院以110年度勞上更一字第7號（下稱勞上更一7號）駁回上訴，復經最高法院以111年度台上字第976號裁定（下合稱前案訴訟）駁回林㵄政上訴確定在案。
伊復職後，於○○路○○藥局任職至111年7月31日止，兩造合意終止勞動契約，伊於○○藥局及○○路○○藥局之工作期間合計為16年10月又17日。伊於受僱期間，林㵄政以伊為○○藥局負責藥師為由，未為伊加保勞保，然伊擔任○○藥局負責藥師，並不能免除林㵄政有為伊加保勞保之義務。伊因林㵄政未為伊加保勞保，致受有無法請領勞保老年年金給付共計200萬7,121元之損失，爰依勞保條例第72條第1項規定，求為命林㵄政應給付蕭耀聰200萬7,121元，及其中51萬8,914元自起訴狀繕本送達翌日起、148萬0,293元自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日起、7,914元自民事訴之變更追加㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、林㵄政則以：蕭耀聰於94年9月14日到職後先後於○○藥局及○○路○○藥局打卡上班工作，因○○藥局僅有蕭耀聰1位負責人無其他勞工，依勞工保險局（下稱勞保局）規定，不得成立投保單位單獨為負責人辦理參加勞保，即便後續○○藥局於105年、106年先後另聘僱2位藥師，其聘僱總人數也未達5人；另前案訴訟確定判決雖認定兩造間僱傭關係存在，惟斯時伊僅經營○○路○○藥局，在107年2月1日至111年7月31日期間，伊僅聘僱訴外人林嘉軒、吳孟壕2人，尚非勞保條例第6條第1項之強制投保類型，因蕭耀聰並非強制投保對象，故伊並無違反勞保條例之投保義務，自不負損害賠償責任。縱依蕭耀聰所主張伊應依兩造約定為蕭耀聰加保勞保，惟伊因蕭耀聰為○○藥局唯一負責人及勞工，致無法依勞保條例規定為其加保，伊並無故意或過失，依民法第220條第1項反面解釋，自毋庸負擔損害賠償責任。退步言，縱伊有故意或過失，此屬債務不履行，蕭耀聰應就伊未依約加保勞保所生之損害負舉證之責。至○○藥局、貝比卡好商行 、寶貝卡好商行之員工均非伊之受僱人。又蕭耀聰縱因伊未加保勞保，而受有老年年金給付之損害，惟蕭耀聰60歲以前之保險年資為5年3月27日（94年9月14日至100年1月9日），應計為5年4月；60歲以後之服務期間（100年1月10日至111年7月31日），已超過5年，依勞保條例第59條第2項規定，65歲後保險年資至多以5年計算。因此，蕭耀聰保險年資僅為10年4月，未超過15年，不能適用勞保條例第58條第1項第1款規定請求老年年金給付。縱認蕭耀聰得為請求，蕭耀聰之年資為10年4月，以最高月投保薪資4萬5,800元試算，老年給付金額為47萬3,114元；若以蕭耀聰擴張後主張之老年年金試算賠償金額，亦為168萬1,411元。又蕭耀聰因伊未為其加保勞保，而受有免為負擔勞保保險費（下稱勞保保費）之利益，應依民法第216條之1扣除所受之利益共計16萬3,740元等語，資為抗辯。
三、原審為蕭耀聰一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命林㵄政應給付蕭耀聰22萬9,000元，及自111年10月28日起至清償日止
，按週年利率5％計算之利息；另駁回蕭耀聰其餘之訴。兩造各自提起上訴，蕭耀聰並於本院追加依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定為請求權基礎。蕭耀聰之上訴聲明：㈠原判決不利於蕭耀聰部分廢棄。㈡林㵄政應再給付蕭耀聰177萬8,121元，及其中28萬9,914元自起訴狀繕本送達翌日即111年10月28日起、148萬0,293元自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日即112年5月9日起、7,914元自民事訴之變更追加㈡狀繕本送達翌日即112年10月6日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。林㵄政答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。另就其敗訴部分之上訴聲明：㈠原判決不利於林㵄政部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蕭耀聰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。蕭耀聰答辯聲明：上訴駁回。
四、本件爭點為：㈠林㵄政有無為蕭耀聰辦理加保勞保之義務？若有，應自何時開
始？㈡蕭耀聰請求林㵄政給付其無法請領勞保老年年金給付200萬7,1
21元之損失，有無理由？
五、得心證之理由：㈠林㵄政有無為蕭耀聰辦理加保勞保之義務？若有，應自何時開
始？⒈依林㵄政於94年8、9月間在藥師週刊刊登徵才廣告之內容記載
：「○○藥局徵全職藥師，1.具備藥師證書。2.無工作經驗可，45歲以下尤佳。3.享勞、健保，待優。」等語〔見原審111年度勞訴字第203號卷（下稱勞訴卷）㈠第127頁至第133頁〕，則蕭耀聰依該徵才廣告向林㵄政應徵○○藥局藥師並經林㵄政僱用，林㵄政為蕭耀聰辦理加保勞保即為兩造勞動契約所約定之勞動條件；況林㵄政於原法院107年度重勞簡字第7號（下稱重勞簡7號）給付補償費等事件中，亦稱：前開徵求藥師廣告係伊所刊登，當時藥局只有蕭耀聰1個人 ，伊有叫蕭耀聰拿投保勞健保的資料等語〔見原審勞訴卷㈠第210頁至第211頁〕，則林㵄政於94年9月14日僱用蕭耀聰在○○藥局擔任藥師時，依兩造勞動契約約定，林㵄政即有為蕭耀聰辦理加保勞保之義務。
⒉按年滿15歲以上，65歲以下，且受僱於僱用5人以上公司、行
號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞保為被保險人；勞保條例第6條第1項第2款定有明文。次按受僱於僱用未滿5人之公司、行號之各業員工，得準用前開規定，全部參加勞工保險為被保險人；同條例第8條第1項第2款亦有明定。是以，如僱用5人以上員工，即屬勞保強制投保單位；未僱用員工5人或非屬行號範圍者，亦得參加勞保。蕭耀聰主張：伊受僱於林㵄政期間，林㵄政除經營○○藥局（嗣更名為○○路○○藥局）、○○藥局（ ○○區○○○路000號，下稱○○○路○○藥局）、○○藥局（○○區○○○路000號），並分別與其女兒即訴外人林嘉軒、林嘉軍合夥經營貝比卡好商行、寶貝卡好商行，而前揭4家藥局與2家商行均為林㵄政所經營，故具有實體同一性 ，則前開4家藥局與2家商行之受僱員工合計已超過5人，林㵄政應依前開規定為其辦理加保勞保等語；林㵄政則辯稱：○○藥局非伊所開設，另貝比卡好商行之負責人為林嘉軒，由林嘉軒及陳美玉（即林㵄政之配偶）負責實際經營，且貝比卡好商行與寶貝卡好商行均為合夥事業，與伊獨資經營之○○藥局、○○路○○藥局屬不同事業體，不能強求伊以貝比卡好商行為投保位為蕭耀聰辦理加保勞保；再者，伊非貝比卡好商行、寶貝卡好商行之經營者，此2家商行之員工均非伊之受僱人，伊亦無權利以貝比卡好商行為蕭耀聰納保云云。
⒊再按由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上
雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同
；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而，計算勞工之工作年資時，對上開「 同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。是以，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。經查：
⑴○○藥局係由證人黃宇榕於86年間，獨資在○○市○○○路000號0
樓經營迄今，證人黃宇榕並聘用其妹黃琳琅及女兒黃伊萍、黃伊瑈擔任助理，幫忙排列藥品、商品，與○○藥局、○○藥局並無連鎖關係等情，已據證人黃宇榕於本院證述甚詳（見本院卷第142頁至第146頁），並有○○藥局之財政部稅籍資料附卷可稽〔見原審勞訴卷㈠第165頁〕，且證人黃宇榕及黃琳琅、黃伊萍、黃伊瑈均係以○○藥局為投保單位加入勞保乙節，亦有○○藥局之勞保被保險人投保資料表（明細）在卷可參〔見原審勞訴卷㈠第143頁〕。是蕭耀聰主張○○藥局係林㵄政出資經營，並僱用證人黃宇榕為負責藥師云云，委無可採。
⑵設於○○區○○路0段000號之○○藥局係林㵄政獨資經營 ，登記
營業項目為西藥零售，於94年9月14日起僱用蕭耀聰為○○藥局藥師，並登記為○○藥局之負責藥師，嗣因該址於107年1月31日租期屆滿，林㵄政於107年1月5日，獨資在○○區○○路0段000號0樓設立○○藥局，登記營業項目為西藥零售，○○藥局並自107年1月20幾日起遷至○○藥局，以○○藥局名稱營業等情，為兩造所不爭執，並有○○藥局、○○路○○藥局之財政部稅籍資料附卷可稽〔見原審勞訴卷㈠第37頁、第163頁〕。另林㵄政於原法院重勞簡7號訴訟中陳稱：「我總共有三間藥局，我自己本身是藥師，每家藥局都要一個藥師，我自己的在○○○路（○○藥局），所以這間○○（藥局）是拜託原告掛名為負責藥師。」等語〔見原審卷㈠第99頁〕，可知○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局均係由林㵄政獨資經營。
⑶另林㵄政與其女林嘉軒各出資10萬元，自92年11月13日起至
107年4月12日止，在○○區○○路0段000號，登記合夥開設貝比卡好商行，由林嘉軒擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等，有商業登記資料可稽〔見原審勞訴卷㈠第105頁〕；復與其女林嘉軍各出資10萬元，自92年11月27日起至105年8月10日止，在○○區○○○路000號○○藥局同址，登記合夥開設寶貝卡好商行，由林嘉軍擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等，亦有商業登記資料可稽〔見原審勞訴卷㈠第195頁〕。
⑷○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局與貝比卡好商行、寶貝卡好商行在登記形式上雖屬不同之事業體，惟依：
①林㵄政於原法院重勞簡7號審理時陳稱：○○藥局的管理是
交由蕭耀聰管理。其他的日用品，伊有用一個貝比卡好商行管理，要開發票，貝比卡好商行的東西，蕭耀聰沒有負責，那部分是伊女兒林嘉軒管理，藥局的門是伊女兒開門，藥品價格是伊女兒定價等語〔見原審勞訴卷㈠第99頁至第101頁〕。
②證人即曾任職○○藥局之陳曉琳於本院勞上更一7號審理時
證稱：伊在98年至104年間曾在○○藥局工作，當時是透過人力銀行介紹，並由陳美玉面試，○○藥局和○○○路○○藥局兩家店都是林㵄政開的，○○藥局是由林㵄政太太陳美玉及女兒林嘉軒負責管理，蕭耀聰是負責藥師，伊是助理，負責補貨上架、清潔、銷售、結帳，上下班都要使用藥局電腦POS（銷售系統）打卡，電腦是由林嘉軒或陳美玉負責開啟，他們開啟後才可進入打卡，蕭耀聰也要打卡，林嘉軒、陳美玉不需要打卡 。因為○○藥局與○○○路○○藥局的員工會輪調，所以○○藥局開店時，除了蕭耀聰外，就是伊與黃宣穎會有1人上班，另外林嘉軒、陳美玉也會有1人上班，伊和蕭耀聰時，都需事先口頭跟林嘉軒或陳美玉說，他們同意後會拿1張請假單給伊和蕭耀聰簽名，簽完名後就將請假單交給林嘉軒或陳美玉就好了，○○藥局所販賣的商品價格是林嘉軒或陳美玉決定，銷售商品也是林嘉軒或陳美玉跟廠商聯絡，負責叫貨。○○藥局每日晚上銷售之結算都是林嘉軒、陳美玉其中1人負責，並會把錢收走。蕭耀聰上班期間幾乎不會使用電腦，因為蕭耀聰不會電腦，所以不用負責結帳，伊在的時候是伊負責結帳，如果伊不在，林嘉軒、陳美玉一定會有1人在場，並負責結帳。關店時伊會負責關電腦，有兩部電腦，不是結帳那台伊會先關機，結帳那台電腦會等林嘉軒或陳美玉結帳之後再關機。負責開店跟關門的人都是陳美玉或林嘉軒，因為只有陳美玉跟林嘉軒有鑰匙。○○藥局與○○○路○○藥局的貨物會互相支援流通，比如○○藥局這邊要送到○○○路○○藥局的，由蕭耀聰負責載過去，○○○路○○藥局要送到○○藥局的，就由○○○路○○藥局的陳志輝負責載過來，都是由陳美玉或林嘉軒或林㵄政指揮送貨。另與○○藥局設於相同地址之嬰兒用品店是貝比卡好商行，伊勞健保是以貝比卡好商行投保。○○藥局開立的發票是用貝比卡好商行的發票 ，嬰兒用品和藥局的擺設及收銀都是一起的，○○藥局賣的保健食品、成藥（如貼布、藥膏）都是開貝比卡好的發票。○○藥局的店面外觀只有掛○○藥局的招牌，沒有其他招牌或標示顯示同址尚設有貝比卡好商行在此營業。伊任職期間，一開始○○藥局沒有與健保局簽約為特約藥局，忘記從哪一年開始有簽約為健保特約藥局 ，成為健保特約藥局後，是以何人名義向健保局請領給付我不清楚；○○藥局藥局執照及管制藥品登記證，應該是以蕭耀聰名義申辦等語〔見原審勞訴卷㈠第197頁至第207頁〕；證人陳曉琳於本院證稱：伊在98年至104年間曾受僱於林㵄政在○○藥局工作，擔任藥師助理工作，林㵄政是○○藥局、○○○路○○藥局的老闆，如果○○○路○○藥局有人休息，伊就會去○○○路○○藥局支援，○○藥局的工作人員有伊及陳美玉、林嘉軒 、蕭耀聰，林㵄政有為伊以貝比卡好商行為投保單位投保勞健保，林㵄政說因為○○藥局沒有成立投保單位，不用開立發票，有賣一些零售商品要開發票，所以以貝比卡好商行名義為伊投保勞健保，○○藥局或貝比卡好商行之投保勞健保作業，都是由陳美玉處理；從○○藥局的外觀及內部都無法顯示藥局內有另一家貝比卡好商行。黃宣穎、簡黃麗惠、林曉祺都是伊同事，同樣都受僱於林㵄政，上證6（即本院卷第287頁、第289頁）照片中之陳美玉、陳志輝、黃宣穎、蕭耀聰都是伊同事，陳志輝、黃宣穎、蕭耀聰的工作內容與伊相同，陳志輝 、黃宣穎在○○○路○○藥局支援，蕭耀聰有時會幫忙載貨至○○○路○○藥局；另上證13（即本院卷第303頁）照片中之林嘉軒雖未具藥師資格，但蕭耀聰不在時 ，會去配藥等語（見本院卷第320頁至第325頁）。
③另依黃宣穎、簡黃麗惠親自書立之證明書記載：「本人
黃宣穎於民國98年至102年在○○區○○路000號○○藥局工作，本人是從網路上得知○○藥局有職缺，並應徵○○藥局藥師助理工作，蕭耀聰是本人同事，當時包括協助調劑、清潔打掃、補貨上架都由我和蕭耀聰及其他同事陳志輝、黃麗惠、陳曉琳分配工作負責……○○藥局實際管理人為老闆林㵄政、老闆娘陳美玉和老闆女兒林嘉軒，由他們叫貨、決定價錢，本人勞健保是被加在貝比卡好商行……。」、「本人黃麗惠於民國99年1月至7月在○○區○○路000號○○藥局工作，本人是從其他藥局離職，並應徵○○藥局藥師助理工作，蕭耀聰是本人同事，當時包括協助調劑、清潔打掃、補貨上架都由我和蕭耀聰及其他同事陳志輝、黃宣穎、陳曉琳分配工作負責……○○藥局實際管理人為老闆林㵄政、老闆娘陳美玉和老闆女兒林嘉軒，由他們叫貨、決定價錢，本人勞健保是被加在貝比卡好商行……。」等語〔見原審勞訴卷㈠第113頁至第123頁，本院卷第110頁〕，且林㵄政不爭執該等證明書形式真正。
④復依貝比卡好商行之勞保被保險人投保資料表（明細）
所示〔見原審勞訴卷㈠第141頁至第142頁〕，證人陳曉琳之投保期間為98年6月8日起至104年12月8日，簡黃麗惠之投保期間為99年1月5日起至同年7月26日，林嘉軒之投保期間為93年3月8日起至107年2月6日，林曉祺之投保期間為103年6月3日起至104年3月2日，陳美玉之投保期間為93年3月8日起至99年3月24日、102年1月22日起至106年3月1日，吳孟壕之投保期間為106年6月19日起至107年2月6日，黃宣穎之投保期間為98年10月6日起至103年1月27日，林㵄政之投保期間為105年7月1日起至106年4月24日，此外，另有宋育霖、朱松裕、柏素琴 、周伯晉、洪筱棠、曾翠英、黃欽福、蕭淑玲、林素霙、李柏瑩、劉惠珍、孫碧霙、陳淑瑾等人加保在貝比卡好商行；寶貝卡好商行之勞保被保險人投保資料表（明細）所示〔見原審勞訴卷㈠第271頁〕，陳志輝之投保期間為96年9月10日起至105年7月1日，林嘉軍之投保期間為93年2月12日起至102年1月22日，陳美玉之投保期間為99年3月30日起至102年1月22日，林㵄政之投保期間為94年9月6日起至105年7月1日，此外，另有周伯晉 、許正銘、蕭淑玲等人加保在寶貝卡好商行；依○○路○○藥局之勞保被保險人投保資料表（明細）所示〔見原審勞訴卷㈠第145頁〕，林嘉軒之投保期間為107年2月6日起至111年5月1日，吳孟壕之投保期間為107年2月6日起至同年7月31日。
⑤綜上可知，貝比卡好商行與○○藥局設址相同處所，商店
外觀除掛有○○藥局招牌外，並無其他招牌或標示顯示貝比卡好商行亦在同一處所營業，且○○藥局販售之保健食品、成藥（如貼布、藥膏）與貝比卡好商行販售之嬰兒用品均擺設在一起，並使用同一收銀機收取費用及以貝比卡好商行名義開立發票；另○○藥局與貝比卡好商行使用同一台電腦結帳，由林嘉軒或陳美玉於當日營業結束並結帳後關機，及負責關店，是自藥局外觀、內部商品擺設、銷售，及營業結帳等情觀之，二者已無從區分。
另林㵄政以○○藥局名義刊登徵才啟事，並於分別僱用蕭耀聰、證人陳曉琳及陳志輝、黃宣穎、簡黃麗惠等人後，分別指派渠等在○○藥局或○○○路○○藥局工作，並互相支援人力及商品，如有請假，需向林嘉軒或陳美玉聲請；又○○藥局販售之藥品、商品及貝比卡好商行販售之商品，均係由陳美玉、林嘉軒負責叫貨及決定價格；至受僱員工之投保勞保作業，則是由陳美玉負責，因此，林㵄政所僱用之證人陳曉琳、陳志輝 、黃宣穎、簡黃麗惠、林曉祺、吳孟壕等人，及林㵄政 、陳美玉、林嘉軒、林嘉軍，均由陳美玉決定加保在貝比卡好商行或寶貝卡好商行。另寶貝卡好商行與○○○路○○藥局設址相同處所，亦應為相同情形。可見○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局與貝比卡好商行、寶貝卡好商行在登記形式上雖屬不同之事業體，惟實質上係以家族方式經營，即由林㵄政及其配偶陳美玉、女兒林嘉軒、林嘉軍分工管理，並相互支援人員及商品，堪認○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局與貝比卡好商行、寶貝卡好商行確係實質上同一企業體，而具有實體同一性。是以，為保障勞工生活，加強勞雇關係，促進社會安全，防止雇主以不同事業體之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞保條例第6條第1項第2款所定雇主僱用員工人數時，應將同時受僱於○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局與貝比卡好商行、寶貝卡好商行期間之員工人數合併計算，庶符誠實及信用原則。
⒋依前揭貝比卡好商行、寶貝卡好商行、○○路○○藥局之勞保被
保險人投保資料表（明細）；並經蕭耀聰整理如附表1之1所示〔見原審勞訴卷㈠第311頁至第317頁〕，林㵄政於94年9月14日僱用蕭耀聰擔任○○藥局藥師時，貝比卡好商行 、寶貝卡好商行均已成立勞保投保單位，並分別為林嘉軒、陳美玉，及林㵄政、林嘉軍加保勞保，縱僅以林嘉軒、陳美玉、林㵄政、林嘉軍等人計算，人數僅有4人，惟林㵄政亦為○○○路○○藥局之負責藥師，卻得分別於94年9月6日、105年7月1日各以寶貝卡好商行、貝比卡好商行為投保單位加保勞保〔見原審勞訴卷㈠第271頁、第142頁〕，且林㵄政於僱用蕭耀聰時，依兩造約定，有為蕭耀聰辦理加保勞保之義務，縱蕭耀聰受僱為○○藥局負責藥師時，該藥局僅有蕭耀聰1人，而無其他受僱員工，雖依勞保局112年9月20日保普老字第11210165870號函釋意旨，○○藥局不得成立投保單位為蕭耀聰辦理加保〔見原審卷㈡第61頁〕，惟林㵄政既得以其合夥經營之寶貝卡好商行、貝比卡好商行為投保單位辦理加保勞保，衡情林㵄政亦得以貝比卡好商行或寶貝卡好商行為投保單位為蕭耀聰辦理加保勞保。況證人陳曉琳及陳志輝、黃宣穎、簡黃麗惠、林曉祺、吳孟壕等人分別受僱於林㵄政時，即由負責勞保業務之陳美玉決定分別加保在貝比卡好商行或寶貝卡好商行；甚至○○路○○藥局亦成立投保單位而於107年2月6日為林嘉軒、吳孟壕加保勞保。益見林㵄政於僱用蕭耀聰時，並無不能為蕭耀聰辦理加保勞保之情事。是林㵄政辯稱：蕭耀聰為○○藥局唯一負責人及勞工，無法為蕭耀聰加保勞保；另107年2月1日至111年7月31日期間，伊經營之○○路○○藥局，僅聘僱林嘉軒、吳孟壕，非勞保條例第6條第1項之強制投保類型，無法為蕭耀聰辦理加保勞保。至於貝比卡好商行與寶貝卡好商行均為合夥事業，與伊獨資經營之○○藥局、○○路○○藥局屬不同事業體，伊亦非貝比卡好商行、寶貝卡好商行之經營者，不能強求伊以貝比卡好商行或寶貝卡好商行為投保位為蕭耀聰辦理加保勞保云云，尚難憑採。
㈡蕭耀聰請求林㵄政給付其無法請領勞保老年年金給付200萬7 ,
121元之損失，有無理由？⒈按「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：
一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。」、「第1項老年給付之請領年齡，於本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行之日起，第10年提高1歲，其後每2年提高1歲，以提高至65歲為限。」、「老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之0
.775％計算，並加計3,000元。二、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之1.55％計算。」、「符合第58條第1項第1款及第5項所定請領老年年金給付條件而延後請領者，於請領時應發給展延老年年金給付。每延後1年，依前條規定計算之給付金額增給4％，最多增給20％。」勞保條例第58條第1項、第5項、第58條之1、第58條之2第1項分別定有明文。次按「以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。」、「前項平均月投保薪資之計算方式如下：一、年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿5年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。」、「第2項保險給付標準之計算，於保險年資未滿1年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿30日者，以1個月計算。」同條例第19條第2項、第3項第1款本文、第4項亦分別有明文規定。再按「本條例第19條第4項所定保險年資未滿1年，依其實際加保月數按比例計算，計算至小數第2位，第3位四捨五入。」、「依本條例第58條之2第1項規定請領展延老年年金給付者，其延後請領之期間自符合請領老年年金給付之次月起，核計至其提出申請之當月止。」、「前2項期間未滿1年者，依其實際月數按比例計算 ，並準用第45條規定。」勞保條例施行細則第45條、第79條第1項、第3項亦分別著有明文。又按「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」勞保條例第72條第1項定有明文。
經查：
⑴蕭耀聰為00年0月00日出生，於111年7月31日兩造合意終止
勞動契約時，已年滿71歲，且自94年9月14日受僱起至111年7月31日止，保險年資為16年又321日，符合勞保條例第58條第1項第1款所定請領老年年金給付（即按月給付）之資格。
⑵蕭耀聰於111年7月31日退保前60個月之月薪為5萬2,000元
，業經原法院勞訴163號判決、本院勞上更一7號判決認定在案〔見原審調解卷第21頁、第54頁〕，於本件生爭點效，兩造不得再為相反之主張。而勞保投保薪資之上限為4萬5,800元，蕭耀聰月薪高於投保薪資級距上限，故僅能以4萬5,800元月投保薪資投保，並以4萬5,800元作為計算請領老年年金給付之基準。又蕭耀聰之保險年資為16年又321日，換算給付月數為16.92個月，於111年7月31日退保
，自次月即111年8月始得申請老年年金給付，又其延後請領時間，自其109年9月13日加保滿15年符合請領老年年金給付之次月即109年10月起，核計至111年8月得申請之當月止，展延期間為1年11個月，此有勞保局112年9月20日保普老字第11210165870號函在卷可佐〔見原審卷㈡第62頁〕，則依勞保條例第58條之2第1項定，及依勞保條例施行細則第45條、第79條規定計算，應增加7.67％〔計算式：4％×（1＋11/12）＝7.67％，計算至小數第2位，第3位四捨五入〕。依此計算，蕭耀聰每月得請領老年年金給付之金額為1萬2,933元〔計算式：（45,800×16.92×1.55％ ）×（1＋7.67％）＝12,933，小數點以下四捨五入〕，1年則為15萬5,196元（計算式：12,933×12＝155,196）。
⑶蕭耀聰於111年7月31日退保，自111年8月得申請老年年金
給付時，已年滿71歲，依110年度臺北市簡易生命表（男性）所載（見本院卷第367頁），平均餘命為16.09年。蕭耀聰請求林㵄政一次給付其無法請領勞保老年年金給付所受之損失，則依霍夫曼式扣除中間利息計算，蕭耀聰得請求之金額為186萬7,138元【計算式：〔155,196×11.9808345(16年霍夫曼係數)〕＋｛〔155,196×12.5363900(17年霍夫曼係數)〕－〔155,196×11.9808345(16年霍夫曼係數 )〕｝×0.09＝1,867,138，小數點以下四捨五入】。
⑷從而，蕭耀聰依勞保條例第72條第1項後段規定，請求林㵄
政給付186萬7,138元為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。惟原判決僅命林㵄政給付22萬9,000元，尚有未足，蕭耀聰請求增加給付163萬8,138元（計算式：1,867,138－229,000＝1,638,138），應屬有據。
⒉林㵄政於僱用蕭耀聰在○○藥局擔任藥師時，依兩造勞動契約約
定，林㵄政有為蕭耀聰辦理投保勞保之義務乙節，已如前述，而林㵄政獨資經營之○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局，與林㵄政及林嘉軒合夥之貝比卡好商行、林㵄政及林嘉軍合夥之寶貝卡好商行確係實質上同一企業體 ，而具有實體同一性等情，亦如前所述；且斯時貝比卡好商行、寶貝卡好商行均已成立勞保投保單位，並分別為林嘉軒 、陳美玉，及林㵄政、林嘉軍加保勞保，則林㵄政亦得以貝比卡好商行或寶貝卡好商行為投保單位為蕭耀聰辦理加保勞保，可見林㵄政於僱用蕭耀聰時，並無不能為蕭耀聰辦理加保勞保之情事之情，復如上所述，顯見林㵄政並無給付不能之情事，則蕭耀聰主張林㵄政未依約定為其加保勞保，已構成給付不能，為不完全給付，並追加依民法第227條第1項準用同法第226條規定，請求林㵄政應就其未能請領勞保老年年金給付所受之損失，負債務不履行之損害賠償責任（見本院卷第47頁、第106頁至第107頁、第401頁），即屬無據。
⒊林㵄政抗辯：蕭耀聰因伊未為其加保勞保，而受有免為負擔勞
保保費之利益，應依民法第216條之1扣除所受之利益共計16萬3,740元云云。惟勞保保費係由勞保局收取，林㵄政僅係代勞保局扣繳，蕭耀聰雖因林㵄政未為其投保而短繳勞保保費，惟蕭耀聰應繳保費之義務仍未免除，且所受損害之一方為勞保局而非林㵄政，非屬同一原因事實，自無民法第216條之1基於同一原因事實而得損益相抵之適用。是林㵄政此部分抗辯，並無可採。
六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件蕭耀聰對林㵄政所為請求，係以支付金錢為標的。是蕭耀聰就前開准許之金額186萬7,138元，請求其中51萬8,914元自起訴狀繕本送達翌日即111年10月29日〔繕本於111年10月28日送達，見原審勞訴卷㈠第17頁〕起、134萬8,224元自民事訴之變更追加狀繕本送達翌日即112年5月9日〔繕本於112年5月8日送達，見原審勞訴卷㈠第293頁、第295頁〕起，均至清償日止，按週年利率5％計算利息，自屬有據，應予准許 ；逾前開範圍之請求，則不為准許。惟原判決僅命林㵄政給付其中22萬9,000元自111年10月28日起計算之遲延利息，尚有未足，蕭耀聰請求增加給付28萬9,914元（計算式：518,914－229,000＝289,914）自111年10月28日起計算之遲延利息，及134萬8,224元自112年5月9日起計算之遲延利息，應屬有據。
七、綜上所述，蕭耀聰依勞保條例第72條第1項後段規定，請求林㵄政給付186萬7,138元，及其中51萬8,914元自111年10月29日起、134萬8,224元自112年5月9日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，就上開應准許部分，原審僅命給付22萬9,000元本息，蕭耀聰請求增加給付163萬8,138元，及其中28萬9,914元自111年10月29日起、134萬8,224元自112年5月9日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為蕭耀聰勝訴之判決 ，並分別依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行，諭知林㵄政供擔保得後免假執行；及不應准許部分，原審判決為蕭耀聰敗訴之諭知，均無不合，林㵄政之上訴、蕭耀聰之其餘上訴，均無理由，應予駁回。另蕭耀聰追加依民法第227條第1項準用同法第226條規定為請求部分為無理由，應併予駁回。又本判決所命給付部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，且依同條第2項宣告林㵄政得供擔保免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件蕭耀聰之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，林㵄政之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 邱靜琪法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
書記官 郭彥琪