臺灣高等法院民事裁定113年度勞抗字第37號抗 告 人 沈怡君
翁小觀上列抗告人因與相對人明台產物保險股份有限公司間請求宣告調解無效事件（臺灣桃園地方法院112年度勞專調訴更一字第1號），聲請法官迴避，對於中華民國113年2月22日臺灣桃園地方法院112年度勞聲字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人以原法院112年度勞專調訴更一字第1號請求宣告調解無效事件（下稱本案訴訟）之承辦法官謝志偉（下稱承辦法官），曾參與兩造間另案原法院110年度勞專調字第81號勞動調解事件（下稱系爭調解事件），應自行迴避而不自行迴避，且執行職務有偏頗之虞為由，依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款、第2款規定，向原法院聲請承辦法官迴避。原法院以原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告，抗告意旨略以：依民事訴訟法第416條第2項、第4項規定，本案訴訟程序應視同再審訴訟程序，承辦法官曾參與系爭調解事件並作成與確定判決有同一效力之調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），系爭調解筆錄應視同本案訴訟之前審裁判，依大法官釋字第256號解釋，承辦法官於本案訴訟應自行迴避。又依原法院民事庭法官分案實施要點第7條之1規定，本案訴訟應由各股輪分，原法院竟分回由系爭調解事件之原股法官承辦，違背法官法定原則。另依承辦法官於本案訴訟開庭通知中檢附之詢問單可知，承辦法官一再質疑伊等有收受臺灣新北地方法院111年6月29日新北院賢111司執助辰字第4612號、臺灣士林地方法院111年5月10日士院擎111司執助富字第3773號等執行命令、民事訴之追加狀及親至法院開庭等情，其就作成系爭調解筆錄時伊等有無合法代理乙事，心證已有偏頗之預斷，構成民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款、第2款之迴避事由，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。該條款所稱之法官曾參與前審裁判者，係指法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言（最高法院94年度台再字第50號 判決意旨參照）。所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院95年度台抗字第611號裁定意旨參照）。又民事訴訟法第32條第7款所謂推事（現修正為法官）曾參與公斷，係指推事曾於公斷程序為公斷人參與判斷者而言。曾參與公斷之推事，於當事人請求撤銷公斷人之判斷或就其判斷請求為執行判決之事件，應自行迴避。若推事試行和解，並非就事件為判斷，與為公斷人參與判斷者迴異。故於當事人主張和解未成立請求繼續審判之事件，仍得執行職務。至推事行調解程序，與試行和解性質相同（司法院院字第2071號解釋意旨參照）。次按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款定有明文。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號裁判先例意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項、第284條之規定，應提出可使法院信其主張為真實之證據以為釋明。
三、經查：㈠本案訴訟之承辦法官曾參與系爭調解事件，並作成本案訴訟
請求宣告無效之標的即系爭調解筆錄，有系爭調解筆錄影本在卷可佐（見原法院卷第9-11頁），並經本院依職權調取本案訴訟及系爭調解事件卷宗核閱無誤。又法院成立之調解，雖與確定判決有同一效力，仍非由法官基於當事人辯論所為之裁判，其預斷或成見之形成程度較低，故承辦法官曾參與系爭調解事件，依前開二說明，非民事訴訟法第32條第7款所稱法官曾參與前審裁判之情形，承辦法官就本案訴訟無應自行迴避之原因。另民事訴訟法第416條第2項、第4項，僅係規定提起宣告調解無效之訴準用再審程序之相關規定，非謂法院成立之調解性質上與前審裁判相同，抗告人主張：系爭調解筆錄應視同前審裁判，且本案訴訟程序應視同再審程序，承辦法官即屬曾參與前審裁判之法官，不得審理本案訴訟云云，自無足採。抗告人另主張：依原法院民事庭法官分案實施要點第7條之1規定，本案訴訟應由各股輪分，原法院竟分回由系爭調解事件之原股法官承辦，違背法官法定原則云云。惟原法院民事庭法官分案實施要點第7條之1規定：「對於司法事務官依民事訴訟法第403條、第404條規定所成立之調解，主張有無效或得撤銷原因，而依民事訴訟法第416條第2項規定提起調解無效、撤銷調解之訴，分『調訴』字案，由各股輪分……」（見原法院卷第23頁），係有關司法事務官成立調解後，當事人依民事訴訟法第416條第2項規定，提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，應如何分案之規定，與本件係承辦法官成立調解後，抗告人提起宣告調解無效之訴情形不同，自無適用之餘地，況上開規定由「各股」輪分，並非由「他股」輪分，亦即不排除分由參與調解之原股別承辦之可能性，抗告人容有誤會。是以，抗告人主張：承辦法官有民事訴訟法第32條第7款規定之事由，應自行迴避，承辦法官不自行迴避，伊等亦得依同法第33條第1項第1款規定，聲請承辦法官迴避云云，尚屬無據。
㈡本案訴訟開庭通知檢附之詢問單記載：「……請原告（即抗告
人，下同）就下列事項或問題表示意見：……三、翁小觀部分：㈠臺灣新北地方法院111年6月29日新北院賢111司執助辰字第4612號執行命令，業於111年7月7日合法送達……，為何遲至同年10月11日始提起本訴……？㈡本院以系爭81號（即原法院110年度勞專調字第81號，下同）損賠事件受理時，被告（即相對人，下同）曾於110年5月13日向本院提出民事訴之追加狀，追加翁小觀為被告，該書狀……合法送達翁小觀……，則系爭81號損賠事件有何未經合法代理之情事？四、沈怡君部分：㈠臺灣士林地方法院111年5月10日士院擎111司執助富字第3773號執行命令（扣薪），業於111年5月11日合法送達……，為何遲至同年10月11日始提起本訴……？㈡本院以系爭81號損賠事件受理時，被告曾於110年5月13日向本院提出民事訴之追加狀，追加沈怡君為被告，該書狀……合法送達沈怡君……，則系爭81號損賠事件有何未經合法代理之情事？㈢本院以110年度勞專調字第81號侵權行為損害賠償事件，於110年7月27日進行準備程序時，為何沈怡君當天有協同訴訟代理人劉順寬律師到庭並表示意見……，而未就是否經劉順寬律師合法代理表示意見？則系爭81號損賠事件有何未經合法代理之情事？五、原告主張系爭81號損賠事件未經合法代理，有無對相關偽冒原告名義人提出刑事告訴？……如迄今未提出民刑事告訴，亦請說明未追訴之理由？六、前揭事項請原告詳予說明，預料可能形成兩造之爭點，並應由原告負舉證責任」等語（見原法院卷第19-21頁），經核係就抗告人提起本案訴訟之程序上是否合法及實體上所涉相關爭點，請抗告人表示意見，乃承辦法官為發現真實，本於職權進行調查之事項，難認執行職務有偏頗之虞。此外，抗告人復未能提出其他證據釋明承辦法官就本案訴訟標的法律關係有何特別利害關係，或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，或有其他事實足認其執行職務有偏頗之虞，而有聲請迴避之事由，尚不得僅憑抗告人之主觀臆測，即認承辦法官執行職務有偏頗之虞，是抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承辦法官迴避，亦屬無據。
四、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款、第2款規定，聲請承辦法官迴避，均屬無據，不應准許。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷法 官 郭俊德正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
書記官 林虹雯