臺灣高等法院民事判決113年度家上易字第13號上 訴 人 陳積玉訴訟代理人 黃教範律師
林威伯律師上 訴 人 陳文子
陳照美被 上訴 人 陳弘美
陳璦莉共 同訴訟代理人 李劭瑩律師
陳建瑜律師複 代理 人 陳淂保律師上列當事人間請求交付遺產等事件，上訴人對於中華民國112年9月1日臺灣臺北地方法院110年度家繼訴字第75號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人陳積玉負擔；關於附帶上訴部分，則由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查，被上訴人於原審以陳積玉、陳文子、陳照美等3人（下稱陳積玉等3人，分則各稱其姓名）為對造，請求確認對被繼承人陳嘉豊之繼承權存在，並依民法第767條第1項規定，請求塗銷如原判決附表一（下稱附表一）所示不動產之繼承登記，及陳積玉等3人應協同辦理繼承登記後，暨依民法第1164條規定，請求分割如附表一及原判決附表二（下稱附表二）所示之遺產，核本件訴訟標的法律關係對於陳積玉等3人需合一確定；嗣原審判決後，雖僅陳積玉不服，提起上訴，然依前揭規定，其上訴效力應及於同造之陳文子、陳照美，爰併列為上訴人（分則各稱其姓名），先予敘明。
二、陳文子、陳照美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人陳弘美、陳璦莉（下稱被上訴人，分則各稱其姓名）主張：伊等分別為陳嘉豊與陳文子之三女及四女，陳積玉、陳照美則為長女及次女。民國60年間臺灣處於戒嚴時期，入出國境皆受嚴格控管，陳嘉豊與陳文子為取得出國許可，得以赴日探親、留學，遂於64年5月18日將伊等形式上出養登記予日本籍之舅父森本秀夫與森本成子夫婦（下合稱森本夫婦），但實際上伊等仍與陳嘉豊、陳文子一同居住，未曾與森本夫婦同住、接受扶養或繼承其財產，森本夫婦間亦未在日本申辦收養登記，依當時日本民法第798條、第800條、802條規定，自始不生效力。又陳嘉豊於99年4月9日死亡，遺有如原判決附表一、二所示之遺產，而該遺產並無不能分割之情形，亦無不能分割之約定；伊等既為陳嘉豊之法定繼承人，自得請求確認伊等之繼承權存在，並將附表一所示之不動產回復登記為陳嘉豊所有，於扣除陳文子依夫妻剩餘財產所得分配之範圍後，剩餘遺產由兩造按應繼分比例分配等情。爰依民事訴訟法第247條，及民法第767條第1項、第1164條等規定，求為判決㈠確認伊等對於陳嘉豊之繼承權存在；㈡上訴人就附表一所示之不動產於110年3月22日以繼承為原因之公同共有登記，應予塗銷，回復登記為陳嘉豊所有，並應協同伊等就附表一所示之不動產辦理繼承登記；㈢陳嘉豊所遺如附表一、二所示之遺產，應按被上訴人原審更正聲明狀附表8或9所示之方式分割（原審就上開㈠㈡部分為上訴人敗訴之判決，並就㈢部分按原判決附表一、二「分割方案」欄所示之方式分割遺產；陳積玉不服，提起上訴；被上訴人則就原審所定遺產分割方法不服，提起附帶上訴）。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決主文第3項部分廢棄。㈡陳嘉豊所遺如附表一、二所示之遺產，准由兩造依112年12月14日民事附帶上訴暨答辯狀附表2所示方式分割。另答辯聲明：如主文第1項所示。
二、上訴人則以：㈠陳文子2人未於本院言詞辯論期日到場，但於原審表示同意被上訴人之請求；㈡陳積玉部分：當事人辦理收養之動機、目的繁多，只要以親子之精神上相互依存關係，即可認為有收養之意思，並不以親子實際共同生活為必要，陳嘉豊與陳文子既與森本夫婦均出具書面，自有收養合意存在；另森本夫婦雖於日本未就被上訴人申報收養登記，然依當時日本「法例」第8條第2項規定，依收養行為地即我國民法第1079條規定，僅需提出書面即可，收養關係已有效成立；又陳嘉豊死亡時，被上訴人尚未終止與森本秀夫夫婦之收養關係，因此陳嘉豊財產上之權利義務，依法應由伊與陳文子、陳照美繼承，被上訴人不得繼承，縱被上訴人現已終止與森本夫婦之收養關係，伊已取得之權利，亦不受影響；至於陳文子之夫妻剩餘財產差額分配請求權，已罹於時效，自不得於分割遺產時先予扣除；各等語，資為抗辯。陳積玉並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。另於本院附帶上訴答辯聲明：如主文第2項所示。
三、查，㈠陳嘉豊與陳文子為夫妻關係，育有陳積玉、陳照美及被上訴人共4名子女；㈡被上訴人於64年5月18日被日本國人森本夫婦收養，並於同年7月19日在我國辦理收養登記，但未於日本申報收養登記；㈢陳嘉豊於99年4月9日死亡，遺有如附表一、二所示之遺產；㈣陳璦莉於81年9月10日與森本成子終止收養關係，嗣於99年5月31日經原法院以99年度養聲字第185號裁定終止陳璦莉與森本秀夫之收養關係，並於99年7月6日辦理登記；㈤陳弘美於99年12月14日經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度司養聲字第150號裁定終止與森本夫婦之收養關係，並於100年1月12日辦理登記等情，有卷附上開民事裁定、遺產免稅證明書、土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、除戶戶籍謄本、臺北市北投區戶政事務所111年9月1日北市投戶資字第1116007152號函暨收養登記申請書與附件、北投區農會112年5月8日市投農信字第1120001103號函、陽信商業銀行股份有限公司112年5月8日陽信總業務字第1129913942號函可稽（見原審卷一第35-38頁、第41頁、第51-66頁、第89-101頁、原審卷二第169-178頁、卷三第113-115頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第184-185頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人是否為陳嘉豊之法定繼承人？㈡若是，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷附表一所示之不動產繼承登記，回復登記為陳嘉豊所有，並應協同辦理繼承登記，有無理由？㈢被上訴人請求分割遺產有無理由？若有，分割方法以何為當？是否應先扣除陳文子之夫妻剩餘財產分配差額？茲分別論述如下：
㈠被上訴人是否為陳嘉豊之法定繼承人？⒈依我國98年12月30日修正公布前（下稱修正前）之涉外民事
法律適用法第18條第1 項規定：「收養之成立，依各該收養者被收養者之本國法」；第2項規定：「收養之效力，依收養者之本國法」。即對於單一的收養行為，區分為有關收養者及被收養者之成立要件，分別適用各該當事人之本國法，收養者、被收養者必須各自符合其本國法所定要件，其收養始能成立，且收養之效力，應依收養者之本國法判斷。上開「分別適用」之準據法連結方式，與僅須符合其中任何一方準據法之「選擇適用」方式有別（最高法院108年度台上字第1668號民事判決意旨參照）。是關於涉外收養關係是否成立，應分別適用各該當事人之本國法，即需收養者、被收養者各自符合其本國法所定收養成立要件，而收養之效力，則依收養者之本國法判斷之。
⒉經查：
⑴、依我國74年6月3日修正前（下稱修正前）之民法第1079
條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」，可知我國修正前民法受歐陸制度之影響，導進收養契約觀，關於收養之成立要件，僅收養者與被收養者作成書面即可。而依日本昭和47年（即民國61年）4月1日施行之日本民法第792條規定：「成年に達した者は、養子をすることができる（中譯：達到法定成年年齡之人可以收養），第797條規定：「養子となる者が十五歳未満であるときは、その法定代理人が、これに代わつて、縁組の承諾をすることができる（中譯：被收養者未滿15歲者，其法定代理人可以代為同意收養）」，足見日本民法亦規定成年人即可收養，僅收養未滿15歲之人應得法定代理人同意。而本件陳弘美（00年00月00日生）、陳璦莉（00年00月00日生）之父陳嘉豊、母陳文子於64年5月18日出具收養同意書，將其二人出養予森本夫婦，並與森本夫婦於64年6月20日在亞東關係協會東京辦事處辦理收養相關程序等情，有卷附臺北市北投區戶政事務所111年9月1日北市投戶資字第1116007152號函所附上開收養同意書、收養證書及收養登記申請書可稽（見原審卷二第169-178頁）。堪認被上訴人與森本夫婦已依我國及日本法之規定，完成收養之法定成立要件事宜。
⑵、其次，依日本昭和47年（即民國61年）4月1日施行之日
本民法第798條規定：「未成年者を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければならない。但し、自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合は、この限りでない（中譯：收養未成年人，應經家事法庭之許可，但收養配偶之子女，不在此限」，第800條規定：「縁組の届出は、その縁組が第七百九十二条乃至前条の規定その他の法令に違反しないことを認めた後でなければ、これを受理することができない（中譯：收養申報，須不違反第792條至前條及其他法律、法規之規定，方可受理」，第802條第2款規定：「縁組は左の場合に限り、無効とする。当事者が縁組の届出をしないとき。但し、その届出が第七百三十九条第二項に掲げる条件を欠くだけであるときは、縁組は、これがために、その効力を妨げられることがない（中譯：收養於左列情形者，無效：當事人未申報收養。但申報欠缺第739條第2項規定之要件，不在此限）」（見原審卷二第211-212頁，本院卷第87-88頁）。可知日本國人收養未成年人，除收養配偶之子女外，尚須經家事法庭之許可，並辦理收養申報，如未辦理收養申報者，無效。而日本明治31年(即民國前14年)7月16日施行之「法例」（已於日本平成18年即民國95年6月21日修正為「法の適用に関する通則法」，即法適用法通則）第19條第2項規定：「養子縁組ノ効力及ヒ離縁ハ養親ノ本国法ニ依ル（中譯：收養和終止之效力，依收養者之本國法定之），亦規定涉外收養之效力，應依收養者之本國法定之(見本院卷第88-89頁)。惟森本夫婦收養被上訴人時，未辦理收養申報乙節，為被上訴人及陳積玉所不爭執（見原審卷一第415頁、本院卷第184-185頁），並有被上訴人之外國人登錄原票仍記載姓名為陳弘美、陳璦莉等情可稽（見原審卷一第249-268頁），依當時日本民法第798條、第800條及第802條第2款規定，應屬無效。則依我國修正前涉外民事法律適用法第18條第2項規定，被上訴人與森本夫婦之收養關係應自始無效。
⑶、依上說明，被上訴人與森本夫婦雖已依我國及日本法之
規定，完成收養之法定成立要件事宜；惟依我國修正前涉外民事法律適用法第18條第2項規定，收養之效力，應依收養者之本國法判斷；但森本夫婦並未依當時日本民法第798條、第800條、第802條規定，辦理收養申報，被上訴人與森本夫婦間之收養關係自始無效；則被上訴人與本生父母陳嘉豊、陳文子之親子關係即屬存在，被上訴人仍為陳嘉豊之法定繼承人。故被上訴人訴請確認伊等對於陳嘉豊之繼承權存在，洵屬有據。
⑷、陳積玉雖抗辯：本件收養在臺灣發生，並已完成收養登
記，依日本明治「法例」第8條第1、2項規定，及我國修正前涉外民事法律適用法第29條反致之規定，法律行為之方式應依行為地法定之，被上訴人與森本夫婦之收養關係，應屬有效云云。然查：陳嘉豊、陳文子於00年0月00日出具收養同意書，將被上訴人出養予森本夫婦，並與森本夫婦於64年6月20日在亞東關係協會東京辦事處辦理收養相關程序，而達成收養合意等情，由收養同意書與收養證書均有亞東關係協會東京辦事處之收文及收費戳章可稽，業如前述。足認被上訴人與森本夫婦之收養行為地應於日本東京，關於收養之效力應適用日本民法之規定。故陳積玉抗辯本件收養在臺灣發生，依日本法例第8條第1、2項及我國修正前涉外民事法律適用法第29條反致之規定，被上訴人與森本夫婦之收養關係，應屬有效云云，洵非可採。
⑸、陳積玉復抗辯：依被上訴人之外國人登錄原票所示，陳
弘美之氏名登記為「陳弘美（森本弘美）」，陳璦莉之氏名記載為「陳璦莉（森本繪里）」，足認被上訴人已為森本夫婦所收養云云。惟查：觀諸陳弘美之外國人登錄原票所載，陳弘美之氏名雖登記為「陳弘美（森本弘美）」，然其父親登記為陳嘉豊，母親登記為森本文子，並無養父母之登記，有卷附外國人登錄原票可稽（見原審卷一第251-257頁）。另依陳璦莉之外國人登錄原票所示，陳璦莉之氏名雖登記為「陳璦莉（森本繪里）」，但其父親亦登記為陳嘉豊，母親登記為森本文子，甚至於「變更登錄欄」載明：「平成15.1.24⑴通稱名『森本アイリ』（医療領收書……」、「平成16.10.6⑴通稱名『幸田愛理』（書簡）」，備考欄記載：「後氏名幸田愛理」，亦有卷附外國人登錄原票可稽（見原審卷一第261-267頁）。堪信被上訴人僅係為便利於日本生活，而依母親姓氏通稱為森本弘美或森本繪里。惟森本夫婦並未當時日本民法第798條、第800條、第802條規定，辦理收養申報，被上訴人與森本夫婦之收養關係應屬無效，尚難僅因被上訴人之外國人登錄原票，記載陳弘美、陳璦莉之氏名為「陳弘美（森本弘美）」、「陳璦莉（森本繪里）」，遽認被上訴人與森本夫婦之收養關係為有效。
⑹、陳積玉再抗辯：被上訴人於71年、73年、74年間，多次
以森本家ㄧ員參與家族新年團聚、陳照美結婚及家族成員百日掃墓等活動，足證被上訴人已為森本秀夫夫婦所收養云云。然查：被上訴人於71年、73年、74年間，多次參與森本家族新年團聚、陳照美結婚及家族成員百日掃墓活動等情，固據陳積玉提出照片為證（見本院卷第173-175頁）。然森本秀夫本為被上訴人之舅父，與被上訴人為近親，被上訴人前往日本參與森本家族活動，亦屬人情之常，實難僅因被上訴人出席森本家族聚會及活動，遽認被上訴人與森本夫婦之收養關係為有效養。
⑺、陳積玉又抗辯：陳璦莉於81年9月10日終止與森本成子之
收養關係，並於99年5月31日經原法院以99年度養聲字第185號裁定終止陳璦莉與森本秀夫之收養關係，且於99年7月6日辦理登記；另陳弘美亦於99年12月14日經士林地院以99年度司養聲字第150號裁定，終止與森本夫婦之收養關係，並於100年1月12日辦理登記，足見被上訴人亦認其等與森本夫婦之收養關係有效成立，方以終止方式解消收養關係，被上訴人主張收養無效，顯然違反誠信或禁反言原則云云。然查，被上訴人與森本夫婦之收養關係，本需符合法律強制規定，始生效力，核與誠信或禁反言原則無關。參以許可終止收養裁定，乃家事非訟裁定，非民事確定判決，並未令當事人進行辯論而就訴訟標的為實體判斷，不生民事訴訟法第400條第1項之既判力，尚難僅因被上訴人前曾聲請終止收養裁定獲准，即認被上訴人於本件主張收養關係無效，違反誠信或禁反言原則。故陳積玉前揭抗辯，亦非可採。㈡被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷附表一
所示之不動產繼承登記，回復登記為陳嘉豊所有，並應協同辦理繼承登記，有無理由？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第1151條、第767條第1項分別定有明文。而同法第1164條所定之遺產分割，乃以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的。又土地之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之；合法繼承人為2人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，觀諸土地法第73條第
1 項、土地登記規則第120條第1項規定自明。惟繼承人中之
1 人或數人，於為全體繼承人之利益辦理公同共有繼承登記時，倘因與其他繼承人事實上處於對立、爭訟或類此狀態，有難以取得申辦繼承登記之必要文件，或登記於部分繼承人名下之土地，是否屬於被繼承人之遺產，而於繼承人間尚有爭執之情形，則該申辦繼承登記之繼承人，以一訴合併請求其他繼承人協同辦理公同共有之繼承登記，並為全部遺產之分割，基於訴訟經濟原則，應有權利保護之必要。⒉承前所述，被上訴人與森本夫婦間收養關係自始無效，被上
訴人仍為陳嘉豊之法定繼承人；則陳嘉豊所遺如附表一所示之不動產，應為陳嘉豊之全體繼承人即兩造公同共有。惟附表一所示之不動產，已於110年3月22日以繼承為原因登記為上訴人公同共有，而侵害被上訴人之權利；且兩造就繼承人之資格及遺產分割問題，現已對簿公堂，被上訴人事實上顯難取得申辦繼承登記之必要文件；則被上訴人訴請上訴人協同辦理公同共有之繼承登記，應有權利保護之必要。故被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人就附表一所示之不動產，於110年3月22日以繼承為原因之公同共有登記予以塗銷，回復登記為陳嘉豊所有，並協同被上訴人就附表一所示之不動產辦理繼承登記，亦屬有理。
㈢被上訴人請求分割遺產有無理由？若有，分割方法以何為當
？是否應先扣除陳文子之夫妻剩餘財產分配差額？⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，為民法第830條第2項所明定。準此，公同共有遺產之分割，於共有人不能協議決定分割方法時，依民法第830條第2項準用同法第824條第2項、第3項為分配。又民法第1164條所定之遺產分割，其目的在於遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅。所謂應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，因此分割遺產並非按照應繼分比例逐筆分配，而應整體考量定適當之分割方法，法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決，不受繼承人所主張分割方法之拘束。
⒉經查：
⑴、陳嘉豊於99年4月9日死亡，遺有如附表一、二所示之遺產等情，為兩造所不爭執（見本院卷第184-185頁）。
而被上訴人為陳嘉豊之法定繼承人，業經本院認定如前。則兩造為陳嘉豊之全體繼承人，應繼分每人各5分之1，且兩造就陳嘉豊之遺產，並無不得分割之約定，亦無法以協議之方式決定分割方案。故被上訴人依民法第1164條規定，訴請分割陳嘉豊之遺產，核屬有據。
⑵、又陳嘉豊所遺如附表一所示之遺產，均為不動產，附表
二所示之遺產，均為存款、出資額及股票，並無不得原物分配之情事，且按兩造應繼分比例每人各5分之1分配，較為公允。是本院審酌上情，認陳嘉豊所遺如附表一、二所示之遺產，應按附表三之應繼分比例每人各5分之1分配，而分割如附表一、二「分割方案」欄所示為宜。
⑶、至被上訴人主張本件遺產分割方法，應先扣除陳文子夫
妻剩餘財產分配所得分配之差額後，剩餘遺產再由兩造按應繼分比例分配云云。惟夫妻剩餘財產分配請求權，乃夫妻之一方基於配偶之身分得向他方請求分配剩餘財產之權利，性質上專屬於夫或妻一方所得行使，依民法第1030條之1第4項本文規定，不得讓與或繼承。被上訴人既非陳文子，甚至以陳文子為對造提起本件訴訟，自無從代陳文子行使其夫妻剩餘財產分配之權利，請求先扣除陳文子依夫妻剩餘財產分配所得分配之差額後，剩餘遺產再由兩造分配。況陳嘉豊於99年4月9日死亡時，其與陳文子之法定財產制關係已消滅，陳文子當時即可得計算夫妻剩餘財產分配差額而為請求；惟陳文子遲至107年6月22日始向陳嘉豊之繼承人即4名子女寄發財產分配請求通知書，並於110年4月19日被上訴人提起本件訴訟時，始於遺產分割方法中請求先將陳文子之剩餘財產分配扣除等情，有卷附財產分配請求通知書及起訴狀原法院收文戳章可稽（見原審卷二第111-113頁、第213頁、原審卷三第105頁、原審卷一第7頁），顯已逾民法第1030條之1第5項之2年請求權時效，並經陳積玉為時效抗辯。故被上訴人主張本件遺產分割方法應先扣除陳文子依夫妻剩餘財產分配所得分配差額後，剩餘遺產再由兩造按應繼分比例分配云云，洵非可採。
五、從而，被上訴人依民事訴訟法第247條規定，民法第767條第1項，及第1164條等規定，請求㈠確認被上訴人對於陳嘉豊之繼承權存在；㈡上訴人就附表一所示之不動產，於110年3月22日以繼承為原因之公同共有登記應予塗銷，並應協同被上訴人就附表一所示之不動產辦理繼承登記；㈢分割陳嘉豊所遺如附表一、二所示之遺產，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並命兩造就陳嘉豊所遺如附表一、二所示之遺產，按附表三所示兩造應繼分比例每人各5分之1予以分割，於法核無違誤。陳積玉上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。而被上訴人就遺產分割方法提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，亦為無理由，應駁回其附帶上訴。又本件陳積玉上訴部分，係專為其利益而上訴，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第85條第3項規定，命其負擔第二審訴訟費用。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由；被上訴人之附帶上訴，亦為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
書記官 馬佳瑩