臺灣高等法院民事判決113年度家上字第254號上 訴 人 林烱祥
林展成共 同訴訟代理人 陳柏翰律師被 上訴 人 張宴瑚
張菘元張依婷共 同訴訟代理人 呂宗達律師複 代理 人 胡鈞妍律師被 上訴 人 張素梅
林月梅上2 人共同訴訟代理人 黃傑琳律師上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，上訴人對於中華民國113年5月13日臺灣臺北地方法院112年度家繼訴字第23號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於115年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被繼承人林金隆於民國五十八年十二月二十八日書立之遺囑即臺灣臺北地方法院五十九年度認字第九一號認證書認證之遺囑為有效。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決先例參照）。本件上訴人於原審請求㈠確認被上訴人就坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地（下分稱276、277地號土地，合稱系爭土地）無繼承權；㈡被上訴人於民國105年12月13日以繼承為原因，就系爭土地辦理繼承登記部分應予塗銷（見原審卷第455至456頁、第459頁）。嗣於本院審理時，經闡明不得以特定財產之繼承權存否作為確認訴訟標的（見本院卷一第394、395頁），及提示臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）114年8月13日函以：「…經辦妥公同共有繼承登記之不動產，登記機關得再受理遺囑繼承登記…無需塗銷上開原已辦竣之繼承登記」等情（見本院卷一第385、386頁），上訴人變更其聲明為「⒈確認被繼承人林金隆於58年12月28日書立之遺囑（下稱系爭遺囑）即臺灣臺北地方法院《下稱臺北地院》59年度認字第91號認證書認證之遺囑為有效。⒉確認系爭遺囑即臺北地院59年度認字第91號認證書認證之遺囑內容所載番婆厝二地號土地為番婆厝小段4、4之2地號土地」（見本院卷二第323頁），因原訴與變更之訴均係基於系爭遺囑效力為何、系爭土地是否為系爭遺囑所載番婆厝二地號土地所生之爭執，基礎事實同一，依上開規定及說明，應准上訴人為訴之變更，並專就變更後之新訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被繼承人林金隆於59年2月12日死亡，繼承人為林火、林建明、林美玉，伊分別為林火、林建明之子，被上訴人分別為林美玉之女、孫子女。林金隆於58年12月28日親簽書立系爭遺囑，將其所有業產溪子口153、158地號、頂公館69地號、番婆厝2筆土地及地上房屋2間全部分配予林火、林建明。番婆厝土地地號為番婆厝小段4、4之2地號（重測後分別為276、277地號土地），繼承人並未於林金隆死亡時辦理繼承登記，至105年12月13日始辦理繼承登記，由林火、林建明、林美玉繼承人公同共有（下稱系爭登記）。系爭遺囑既已將系爭土地分配予林火、林建明，林美玉之繼承人即被上訴人就系爭土地並無繼承權，系爭登記未依系爭遺囑辦理，已侵害真正繼承人之繼承權及所有權。爰訴請㈠確認系爭遺囑即臺北地院59年度認字第91號認證書認證之遺囑為有效。㈡確認系爭遺囑即臺北地院59年度認字第91號認證書認證之遺囑內容所載番婆厝二地號土地為番婆厝小段4、4之2地號土地之判決。
二、被上訴人則以：系爭遺囑屬自書遺囑，有破損、塗改及蓋章之處，被繼承人未依規定註明增減塗改之處、字數並簽名，並非有效。系爭遺囑所書寫番婆厝之土地地號、面積不明，並非系爭土地。縱系爭遺囑有效，上訴人因系爭遺囑所生對於各繼承人請求履行內容之請求權已罹於15年時效而消滅；上訴人訴請確認經認證之系爭遺囑有效、遺囑內容所載番婆厝二地號土地為番婆厝小段4、4之2地號土地，無確認利益，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更，其聲明：㈠確認系爭遺囑即臺北地院59年度認字第91號認證書認證之遺囑為有效。㈡確認系爭遺囑即臺北地院59年度認字第91號認證書認證之遺囑內容所載番婆厝二地號土地為番婆厝小段4、4之2地號土地。被上訴人則答辯聲明：變更之訴駁回。
四、本院就本件之爭點，判斷如下：㈠上訴人訴請確認經認證之系爭遺囑有效，有確認利益，且為有理由：
⒈經查，系爭遺囑記載：「一、查本人林金隆所有業產溪子口1
53、158地號、頂公館69地號番婆厝二…地號及地上房屋二間。二、右全部分配給林火、林建明各2份之1」，並經公證人於59年1月19日以59年度認字第91號認證書予以認證，再分別於64年1月20日、77年4月15日由古亭地政所進行土地登記時驗訖，為兩造所不爭執（見本院卷二第325、326頁），經本院函詢古亭地政所查詢繼承人是否曾提出系爭遺囑請求依遺囑登記，該所函覆：溪子口153、158地號土地重測後分為文山區萬隆段2小段423、417地號土地，嗣合併為同小段382地號土地，前開土地以64年景美字第207號辦竣繼承登記；頂公館69地號土地重測後為萬隆段1小段556、557地號土地，556地號土地經臺北市政府於79年徵收為市有土地，557地號土地則以77年景美字第3624號案辦竣繼承登記；番婆厝10地號土地重測後為興隆段4小段290地號土地，同以前揭64年號案辦竣繼承登記，且64年間辦竣繼承登記之土地係由林火、林建明繼承、77年間登記之土地則由林簡秀蓮、林展進（林火之配偶、長子，參見原審卷第135頁）、林建明為繼承登記，並旋即出售移轉所有權等情，有古亭地政所115年3月2日北市古地登字第1157001842號函及人工土地登記簿6份及異動清冊在卷可稽（見本院卷二第205至224頁），足見林金隆死亡後，其繼承人分別於64、77年間持系爭遺囑憑以辦理繼承登記，是系爭遺囑是否有效，對於已辦理繼承登記之情形是否終局有效，致作為林火、林建明部分之繼承人即上訴人依系爭遺囑為登記取得之各項法律上地位有受侵害之可能，因系爭遺囑原本已逸失（本院卷二第301頁），上訴人請求確認經認證之系爭遺囑有效，即有確認利益。
⒉次按自書遺囑，依民法第1190條前段規定，應自書遺囑全文
，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力。自書遺囑如依此法定方式，即生法效；至同條後段另規定如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，旨在保障立囑人之真意，以昭慎重，並避免糾紛，非謂一有此情形，即認所立自書遺囑不生效力（最高法院95年度台上字第840號裁定意旨參照）。系爭遺囑為林金隆於58年12月28日親簽書立遺囑，並經見證人高錦隆、陳紋、林敬雄簽名確認，為兩造所不爭執（見本院卷二第325、326頁），因年代久遠，有污損不清之處，上訴人固無法提出原本，惟系爭遺囑經臺北地院59年度認字第91號認證書認證，有上訴人提出原法院保存認證卷宗資料影本為憑（見本院卷一第371至384頁），足見系爭遺囑為真。系爭遺囑為手寫，並經立囑人簽名，可知遺囑人之真意，而不影響遺囑整體內容，且已憑以辦理繼承登記，業如前述，是從遺囑法定方式之踐履，係以遺囑人之真意為依歸，自不因系爭遺囑有污損不清之處，影響其效力。縱被繼承人林金隆有未依規定註明增減塗改之處、字數，僅其不生變更之效力，並非無效。被上訴人執此認系爭遺囑無效，並無可採。準此，上訴人訴請確認經認證之系爭遺囑有效，為有理由。
㈡上訴人訴請確認經認證之系爭遺囑所載番婆厝二地號土地為
番婆厝小段4、4之2地號土地之基礎事實存否，並無提起確認之訴之確認利益，縱有，亦為無理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第1項、第2項規定即明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院105年度台上字第1925號判決意旨參照）。
⒉次按確認之訴，而其請求權之消滅時效已完成者，經被上訴
人就此抗辯後，上訴人自無即受確認判決之法律上利益（同上開判決意旨）。又按被繼承人以遺囑指定遺產分割方法或應繼分者，須待遺囑內容履行時，繼承人間始互生移轉效力，並非於遺囑生效時，即發生遺囑所指定遺產分割或應繼分之財產移轉效力。再衡酌遺囑之法律行為性質、物權變動之公示方法與成立生效要件，及法律秩序安定性各節，足見遺囑內容履行完畢前，共同繼承人之遺產共同繼承狀態尚未解消，以遺囑指定遺產分割方法或應繼分，僅具債權效力；繼承人依遺囑對其他繼承人行使履行遺囑內容之請求權，應有消滅時效之適用（最高法院114年度台上字第1798號判決意旨參照）。經查：
⑴本件林金隆之繼承人為林火、林建明、林美玉，為兩造所不
爭執，並有上訴人提出之繼承系統表及戶籍謄本在卷可參（見本院卷二第325、326頁、原審卷第47至55頁、第135頁），系爭土地為林金隆之遺產，因逾期未辦理繼登記，經古亭地政所通知後，以登記時生存之林金隆全體繼承人林展進、林展川、林文娟、林靜娟、林彤瑜、周貞伶、林賴秋鴻、林烱生、林雪珠、林月玲、王大鈞、王冠雯、王俍方、王玥婷及兩造共21人公同共有，有古亭地政所函文及逾期通知單在卷足稽（見本院卷二第325、326、原審卷第263至310頁、357頁），可知林金隆所遺系爭土地未經分割、移轉，迄仍屬繼承人全體公同共有。林金隆之繼承人分別於64、77年間持系爭遺囑向古亭地政所辦理繼承登記，業如前述，顯然林金隆之繼承人於斯時均已知悉系爭遺囑存在，被上訴人就系爭遺囑之債權請求權均為時效之抗辯（見本院卷二第193頁），倘上訴人該債權請求權時效已完成，本件上訴人關於系爭遺囑上所記載之番婆厝地號為何土地之基礎事實，其所生之法律關係自無即受確認判決之法律上利益。
⑵至按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執
以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地予買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院85年台上字第389號判決先例參照），買受人於買賣法律關係時效消滅時，依債之相對性（或占有之連鎖），欲對出賣人主張有權占有時，固仍有可能對出賣人提起確認買賣法律關係存在之確認利益（上訴人所引本院102年度上字第1053號判決亦同此見解，參本院卷二第273頁），然上訴人於本件係主張：
系爭土地上之建物原為林金隆所建，林金隆生前分別將276、277地號土地上建物交林火、林建明使用，林火於61年往生再交林簡秀蓮使用，嗣拆除重建，繼續交林烱祥、林展成各自使用云云，並非林金隆全體繼承人於林金隆死亡後基於履行系爭遺囑之意思交付占有，顯與前開得以其占有係因債權人之履行，而以之對抗債權人之情形不符，本件自仍無即受確認判決之法律上利益。
⒊再查：
⑴上訴人主張林金隆所有系爭土地，應依系爭遺囑分配予林火
、林建明，林美玉之繼承人即被上訴人就系爭土地並無繼承權，系爭登記未依系爭遺囑辦理，已侵害真正繼承人之繼承權及所有權云云。惟查，關於系爭遺囑所載番婆厝地號土地之內容，不過為系爭遺囑法律關係之基礎事實，縱經確認該基礎事實存否，亦無從遽認上訴人請求全體繼承人依系爭遺囑登記之權利要件皆已該當（如有無其他消滅、抗辯事項存在），即其所稱不應由被上訴人登記為公同共有人之不安狀態，尚不能以本件確認判決將之除去，且上訴人既主張本件係於109年間始知悉系爭遺囑存在，並未罹於時效云云，顯見倘依其自所陳並無不能提起他訴訟之情形，經審判長闡明後，上訴人仍未說明有何不得提起之理由（見本院卷二第25
0、324頁），依上開說明，自不具即受確認判決之法律上利益。
⑵上訴人固主張因被上訴人登記為系爭土地共有人，提起另案
分割共有物訴訟（案列臺北地院109年度訴字第3777號，下稱另案），經伊於訴訟中提起反訴，請求確認被上訴人對系爭土地無繼承權，及塗銷系爭登記等，業經臺北地院於111年5月26日裁定駁回云云（見本院卷二第262頁），惟觀該裁定內容，係以上訴人所提之反訴，應適用家事訴訟程序，與本訴分割共有物不得行同種訴訟程序，以反訴不合法裁定駁回，有該裁定在卷足稽（見本院卷二第283、284頁），不足認本件有因此不能提起其他訴訟之情形。
⑶上訴人另主張如經本院確認系爭遺囑所載番婆厝地號土地，
地政機關即會憑以辦理云云，惟依上訴人所提出古亭地政所109年8月24日土地登記案件駁回通知書記載：「本案為申請人敘明依據遺囑辦理…（重測前萬盛段番婆厝小段4、4之2地號）土地遺囑繼承予林火、林建明，惟查案附遺囑影本內容並未載有前揭地號土地…」等語（見本院卷二第201至203頁），可知古亭地政所係逕以系爭遺囑並無番婆厝小段4、4之2地號之記載駁回上訴人之申請，並非否認系爭遺囑效力，亦非以系爭遺囑關於番婆厝土地地號有記載不明確拒絕受理，或得由民事法院為事實認定後逕得以之辦理之情形，上訴人主張經本院為確認判決後地政機關會憑以辦理云云，未能說明其所憑理由及依據，仍難認其訴請確認經認證之系爭遺囑所載二地號土地為番婆厝小段4、4之2地號土地事實存否，有不能提起他訴訟，而有確認之利益。
⒋況上訴人主張系爭遺囑所載番婆厝二地號土地為番婆厝小段4
、4之2地號土地，無非係以林金隆死亡後，遺產僅剩系爭土地尚未分割，系爭土地重測前即為番婆厝地號為據云云。惟：
⑴系爭遺囑第1頁「一、查本人林金隆所有業產溪子口153、158
地號、頂公館69地號番婆厝二…地號及地上房屋二間」等文字之記載，「番婆厝」3字係第3行最後3字，「二」係第4行首字，「地號及地上房屋二間」則約莫位於第4行中間（見本院卷一第447頁、卷二第13頁）。其中，第1頁（右向左）第6行，係記載「一字刪」並蓋用林金隆印。第4行林金隆印上方文字，與上開「字刪」文字相同，應該是記載「二字刪」，下方有林金隆用印，該空格應該無法書寫國字四、四之二的文字等情，業經本院勘驗無訛，且兩造對此勘驗結果亦不爭執（見本院卷二第302頁），是第4行首3字「二字刪」應指下方「房」「屋二間」中塗改刪除遺囑文字用印之意，並非遺囑上下全文之一部分，而第3行「番婆厝」承接第4行「地號」，「地號」上蓋印之空格處，應係「二字刪」下方用印，難認確有「四、四之二」等文字之記載。況林金隆死亡後，繼承人曾持系爭遺囑於64年辦理繼承登記之土地，其中有番婆厝10地號土地，有前述古亭地政所115年3月2日北市古地登字第1157001842號函文可按（見本院卷二第205、206頁），自不得僅以林金隆尚有未辦理繼承登記之番婆厝地號土地，即遽認系爭遺囑所指之番婆厝土地為系爭土地。
⑵再者，系爭遺囑記載：「一、查本人林金隆所有業產溪子口1
53、158地號、頂公館69地號番婆厝二…地號及地上房屋二間」，所謂地上房屋2間是否專指坐落其所有之相關地號、或併有以其坐落土地一併分配之意，並不明確。況依臺北縣建設局營造執照存根所示，林金隆申請改建之建築地址，係位於番婆厝4、5號，且原門牌號碼為景美鎮中正路500、502、504號，其中502、504號於57年間門牌整編為臺北市○○區○○○路0段000○000號，有該執照存根、門牌整合檢索系統、地政整合資訊查詢結果可按（見本院卷一第415至421頁，下分稱
191、189號建物）；又其中191號建物於53年7月1日建築完成，並於84年12月21日辦理建物所有權第一次登記，登記所有權人為林展成，坐落土地為臺北市○○區○○段0○段000地號土地等情，亦有建物所有權狀、建物登記謄本可稽（見另案卷一第119、181頁），登記坐落土地並不包括系爭土地。又
276、277地號土地各與同段279、278地號土地相連（重測前各為番婆厝小段5之3、5之2地號土地，下分稱279、278地號土地），279、278地號土地分別為林建明、林火於54年間買賣取得，有古亭地政所函附地籍資料可按（見原審卷第391頁、第413至439頁），足見279、278地號土地並非林金隆遺產。而189號建物則僅有稅籍資料（見本院卷一第437頁），並無辦理所有權第一次登記之資料，上訴人自承建物現況係經過拆除重建等語（見本院卷二第308頁），自已無從確認林金隆申請改建之房屋原址坐落土地及範圍，是否與189、191號建物同其位置及範圍，更不得僅以189、191號建物現狀有部分占用系爭土地（見另案卷二第47、49頁古亭地政所複丈成果圖），逕推認系爭遺囑所載地上房屋即為189、191號建物，進而論斷系爭遺囑之番婆厝土地即為系爭土地。
⑶準此，上訴人所提之證據亦均不足以認定林金隆簽認系爭遺囑之內容包括系爭土地，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭遺囑即臺北地院59年度認字第91號認證書認證之遺囑為有效，為有理由，應予准許，至上訴人請求確認系爭遺囑即臺北地院59年度認字第91號認證書認證之遺囑所載番婆厝二地號土地為番婆厝小段4、4之2地號土地，則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳 瑜法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
書記官 陳珮茹