臺灣高等法院民事判決113年度家上字第5號上 訴 人 馬芳婷訴訟代理人 梁維珊律師複 代理 人 林庭安律師被 上訴 人 李佳霖訴訟代理人 蔡憲騰律師上列當事人間請求確定判決宣示許可強制執行事件，上訴人對於中華民國112年7月11日臺灣新北地方法院112年度家訴字第5號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人於原審依民事訴訟法第402條第2項及強制執行法第4條之1第1項規定，請求准許香港特別行政區區域法院（下稱香港法院）於民國112年1月20日所為婚姻訴訟FCMC 2023年第655號命令（IN THE DISTRICT COURT OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION MATRIMONIAL CAUSES NO.655 OF 2023
ORDER）（下稱系爭命令A）第3至8、16段內容在我國為強制執行。嗣於本院依上開規定，追加請求准許香港法院基於系爭命令A於同年2月15日所為婚姻訴訟FCMC 2023年第655號命令（下稱系爭命令B）第2段及第4段內容、香港法院於同年4月17日所為婚姻訴訟FCMC 2023年第655號命令（下稱系爭命令C）第3至4段內容在我國強制執行，係基於系爭命令A之效力及得否於我國強制執行此同一基礎事實所為請求，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於101年8月3日結婚，婚後定居香港，育有均在香港出生之未成年子女Ａ０１（男，000年00月00日生）、Ａ０２（男，000年0月0日生，下與Ａ０１合稱Ａ０１2人）及Ａ０３（女，000年00月00日生），Ａ０１2人並於香港就學。詎被上訴人於111年12月24日將Ａ０１2人擅帶來臺迄今，且表明不再返回香港。伊與被上訴人溝通未果，於112年1月20日向香港法院對被上訴人提起離婚及親權行使訴訟（案列FCMC 655/2023；下稱系爭香港訴訟），經香港法院於同日作成系爭命令A，命被上訴人應交付Ａ０１2人返回香港，被上訴人及其代理人在未經香港法院同意下，不得擅帶Ａ０１2人離境，並應返還Ａ０１2人包含香港、臺灣護照及香港身分證等一切旅行證件，且應揭露Ａ０１2人現居住地予伊香港律師，並將上開命令內容通知香港入境事務處處長及准許該處長可為執行上述內容而採取所有其認為適當之必要措施，及命Ａ０１2人及Ａ０３之親權行使由伊任之（即系爭命令A第3至8段內容），暨諭知有關本件程序費用負擔事宜（即系爭命令A第16段內容），爰依民事訴訟法第402條第2項及強制執行法第4條之1第1項規定，求為許可系爭命令A第3至8、16段內容在我國為強制執行之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡准許系爭命令A第3至8、16段內容在我國為強制執行。另於本院追加主張：香港法院嗣於112年2月15日作成系爭命令B，命系爭命令A第3至8段內容繼續生效，及諭知伊於系爭命令A之訴訟程序費用及一切附帶費用（包含律師費）由被上訴人負擔（即系爭命令B第2、4段內容）；復於同年4月17日作成系爭命令C，再為相關訴訟程序費用負擔之諭知（即系爭命令C第3至4段內容），爰依民事訴訟法第402條第2項及強制執行法第4條之1第1項規定，追加聲明：准許系爭命令B第2段關於命系爭命令A第3至8段內容繼續生效及第4段內容、系爭命令C第3至4段內容在我國為強制執行。
二、被上訴人則以：上訴人明知伊與Ａ０１2人已返臺居住，且其甫於112年1月7日來臺與Ａ０１2人共同出遊，卻於返港後，逕於同月20日向香港法院提起系爭香港訴訟，誣指伊非法誘拐Ａ０１2人返臺，香港法院未予伊應訴機會旋於同日作出系爭命令A，後續所為系爭命令B、C亦僅延後系爭香港訴訟之開庭時間，仍未予伊應訴機會，構成民事訴訟法第402條第1項第2款事由。又系爭命令A、B、C均未予Ａ０１2人陳述意見機會，牴觸我國憲法法庭111年度憲判字第8號判決意旨，構成民事訴訟法第402條第1項第3款事由。另臺港關係降至冰點，已無司法互助，香港法院不承認我國類似交付子女之裁判，是本件亦構成同條項第4款事由。再者，兩造已於原法院另案離婚等事件中（案列原法院112年度婚字第62號、112年度婚字第375號，現繫屬於本院113年度家上字第148號，下稱我國離婚訴訟），於112年5月10日成立和解，上訴人同意於我國離婚訴訟終結前，不將Ａ０１2人帶離臺灣，則上訴人交付子女之請求權已因和解而消滅，構成系爭命令A、B、C執行力行使障礙事由。且若承認系爭命令A、B、C，亦將與我國離婚訴訟繫屬相牴觸，違反重複起訴禁止原則及禁反言原則而違背我國公序良俗等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷五第6至8頁）：㈠兩造均具我國國籍且為香港特別行政區之永久居民，於101年
8月3日在我國結婚，婚後育有均在香港出生之未成年子女Ａ０１2人及Ａ０３，全家共同居住於香港。嗣被上訴人於111年12月24日攜同Ａ０１2人返臺居住迄今，Ａ０３則仍與上訴人居住於香港迄今。
㈡上訴人於112年1月20日向香港法院提起系爭香港訴訟，香港
法院於未通知被上訴人答辯或開庭，亦未給予Ａ０１2人陳述意見機會之下，於同日作成系爭命令A之暫時處分，命被上訴人應交付Ａ０１2人返回香港，被上訴人及其代理人在未經香港法院同意下，不得擅帶Ａ０１2人離境，並應返還Ａ０１2人包含香港、臺灣護照及香港身分證等一切旅行證件，且應揭露Ａ０１2人之現居住地予上訴人之香港律師，並將上開命令內容通知香港入境事務處處長及准許該處長可為執行上述內容而採取所有其認為適當之必要措施，及命Ａ０１2人及Ａ０３之親權行使由上訴人任之（即系爭命令A第3至8段內容），暨諭知有關本件程序費用負擔事宜（即系爭命令A第16段內容），並定於同年2月15日開庭。
㈢被上訴人及其訴訟代理人未於香港法院112年2月15日庭期到
場，香港法院於未給予Ａ０１2人陳述意見機會之下，於該日作成系爭命令B，命系爭命令A第3至8段內容繼續生效，及諭知上訴人於系爭命令A之訴訟程序費用及一切附帶費用（包含律師費）由被上訴人負擔（即系爭命令B第2、4段內容），並定於同年4月17日開庭。被上訴人及其訴訟代理人未於該日庭期到場，香港法院於未給予Ａ０１2人陳述意見機會之下，於該日作成系爭命令C，於第3至4段為相關訴訟程序費用負擔之諭知。
㈣被上訴人於112年1月13日向原法院提起離婚訴訟請求離婚及
酌定上開3名未成年子女之親權行使，上訴人嗣於同年2月9日提出離婚、酌定未成年子女親權及給付扶養費之反請求。
兩造於我國離婚訴訟中，於112年5月10日成立和解，和解內容之附註事項第7點約定「上訴人同意不將Ａ０１2人帶離臺灣」。
四、本院之判斷：㈠系爭命令A第3至8、16段內容、系爭命令B第2、4段內容及系
爭命令C第3至4段內容，均為香港澳門關係條例第42條第1項規定之民事確定裁判，其效力及得為強制執行之要件，應準用民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1規定：
⒈按在香港或澳門作成之民事確定裁判，其效力、管轄及得
為強制執行之要件，準用民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1之規定，香港澳門關係條例第42條第1項定有明文。再按外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行，強制執行法第4條之1第1項亦有明文。又依民事訴訟法第402條第2項規定，關於外國法院確定裁定之效力認定，準用該條第1項規定。此第2項規定立法理由為：外國法院所為之確定裁定，例如命扶養或監護子女等有關身分關係之保全處分、確定訴訟費用額之裁定、就父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔之事項所為之裁定等，為解決當事人間之紛爭，亦有承認其效力之必要，爰增訂第2項，明定外國法院之確定裁定準用第1項之規定。至於基於訴訟指揮所為程序上之裁定，因隨時得加以變更，故非本項所指之確定裁定。
⒉系爭命令A、B、C均屬香港法院所為確定裁判，於香港已具
執行力等情，有上訴人所提香港鄧李律師行先後於112年4月28日、113年1月30日出具之法律意見書及所附香港法例第336H章區域法院規則第42、45、65號命令可佐（原審卷第125至131、145至170頁、本院卷一第321至327頁）。而系爭命令A第3至8段內容係關於兩造未成年子女權利義務行使或負擔之暫時處分，第16段內容為程序費用負擔之諭知，系爭命令B第2段內容則諭知系爭命令A第3至8段內容繼續生效，第4段及系爭命令C第3至4段內容為訴訟程序費用（包含律師費）負擔之諭知（參兩造不爭執事項㈡、㈢），均已對兩造及利害關係人即Ａ０１2人之權利義務變動產生實質效果，非僅基於訴訟指揮所為程序上裁定，揆諸前揭說明，系爭命令A、B、C上開內容均屬香港澳門關係條例第42條第1項規定之民事確定裁判，其效力及得為強制執行之要件，應準用民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1規定。
㈡系爭命令A構成民事訴訟法第402條第1項第2款之事由：
⒈依民事訴訟法第402條第2項準用第1項第2款規定，若敗訴
之被告未應訴者，外國法院之確定裁定不認其效力，但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。該款立法理由為：為保障當事人之程序權，開始訴訟之通知或命令不僅應合法送達，並應給予當事人相當期間以準備行使防禦權。申言之，外國法院為被告敗訴判決，該被告倘於外國法院應訴，其程序權已受保障，原則上固應承認該外國法院確定判決於我國之效力。惟被告未應訴者，為保障其程序權，必以開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該外國域內對該被告為合法送達，或依我國法律上之協助在該外國域外對該被告為送達，給予被告相當期間以準備行使防禦權，始得承認該外國法院確定判決於我國對被告之效力。因此，外國法院對在中華民國之被告，送達有關訴訟程序開始之通知或命令時，揆之「送達，乃國家司法主權之展現」及「程序依據法庭地法之原則」，自應依我國制定公布之「外國法院委託事件協助法」、「司法協助事件之處理程序」及其他司法互助協定暨作業要點等相關法規為協助送達，不得逕由外國法院依職權或由原告律師以郵送或直接交付在我國為送達。否則，即難認該外國法院訴訟程序開始之通知或命令，已在我國發生合法送達被告之效力，且不因於該外國認對被告發生送達之效力而受影響，此觀民事訴訟法第402條第1項第2款但書前段係規定為「但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在『該國』（指該外國域內）合法送達」，而非以「但開始訴訟之通知或命令已於相當時期依該國法律為合法送達」等文字予以規範；並於但書後段規定「或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限」，以兼顧該被告如在該外國域外時，應如何送達，始承認其效力自明（最高法院100年度台上字第42號判決要旨參照）。
⒉上訴人於112年1月20日向香港法院提起系爭香港訴訟，香
港法院係於未通知被上訴人答辯或開庭之下，於同日作成結果不利於被上訴人之系爭命令A（參兩造不爭執事項㈡），是系爭命令A即有民事訴訟法第402條第1項第2款所定「敗訴之被告未應訴」情形，依上開說明，必以開始訴訟之通知或命令已於相當時期在香港對被上訴人為合法送達，或依我國法律上之協助在我國對被上訴人為送達，給予其相當期間以準備行使防禦權，始得承認系爭命令A於我國對被上訴人之效力。然香港法院於系爭命令A作成前，未曾將系爭香港訴訟通知被上訴人，被上訴人係於香港法院作成系爭命令A後，始於112年1月31日經上訴人告知香港法院已作成系爭命令A之事實，為上訴人自承無訛（本院卷五第167頁），並有上訴人提出其當日LINE對話截圖可佐（原審卷第113至117頁），是系爭命令A顯然不符「開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達」之要件，且不因系爭命令A記載上訴人得將系爭命令A以電子郵件或LINE程式送達被上訴人以為送達，香港法院認系爭命令A對被上訴人嗣發生送達效力而有不同。
⒊上訴人雖主張系爭命令A為保全處分性質，為避免被上訴人
帶走Ａ０１2人出境，故系爭命令A作成前無須通知被上訴人等語，然系爭命令A作成時，被上訴人與Ａ０１2人已自香港出境，並入境我國約1個月（參兩造不爭執事項㈠），且上訴人自陳：香港法院作成系爭命令A時已知悉Ａ０１2人出境之事實（本院卷五第168頁），自無所謂避免被上訴人受通知會攜同Ａ０１2人出境之問題。上訴人上開主張，要不可採。
⒋基上，系爭命令A未使敗訴之被上訴人有實質防禦之機會，
構成民事訴訟法第402條第2項準用第1項第2款不應承認其效力之事由。
㈢系爭命令A、B、C均構成民事訴訟法第402條第1項第3款之事由：
⒈依民事訴訟法第402條第2項準用第1項第3款規定，外國法
院之確定裁定內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者，不認其效力。所謂訴訟程序違背公序良俗，例如當事人雖已受送達，但未被賦予聽審或辯論之機會；或法官應迴避而未迴避，其判決明顯違反司法之中立性及獨立性（該款立法理由參照）。所謂有背於公共秩序者，係指外國法院所宣告之法律上效果或宣告法律效果所依據之原因，違反我國之基本立法政策或法律理念、社會之普遍價值或基本原則而言（最高法院102年度台上字第1367號裁定要旨參照）。又按法院為交付未成年子女之暫時處分，應以子女最佳利益為前提。此暫時處分雖為因應緊急狀況下所為暫時性之必要措置，法院為審酌未成年子女最佳利益所為之調查，未必能如酌定或改定親權之本案一般，有較充裕時間進行嚴格程序及詳細調查，但鑑於交付子女之暫時處分，對未成年子女有重大影響，故法院仍應依事件具體情形，於客觀情況所允許下，盡量調查相關資料，不得以暫時處分並非本案裁判，而將有關判斷未成年子女最佳利益之因素，一概置之不論。基於憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴，法院於處理有關未成年子女之事件，應基於該未成年子女之主體性，尊重該未成年子女之意願，使其於相關程序陳述意見，並據為審酌判斷該未成年子女最佳利益之極重要因素。因此，於有關定對於未成年子女權利義務之行使負擔之家事非訟程序，應基於尊重未成年子女程序主體性，使未成年子女有陳述意見之機會，只須未成年子女有表達意見之能力，客觀上亦有向法院表達意見之可能，法院即應使其有表達之機會，俾其意見有受法院審酌之機會，以符我國憲法所保障審酌未成年子女最佳利益之正當法律程序（憲法法庭111年度憲判字第8號判決意旨參考）。
⒉系爭命令A、B、C作成時，Ａ０１2人各為9歲、5歲，堪認已具
一定表意能力。於被上訴人111年12月24日攜同Ａ０１2人來臺當日，被上訴人即已告知上訴人Ａ０１2人由其攜同返臺於被上訴人父母住處居住生活及該處地址（原審卷第49頁兩造LINE對話截圖），復經上訴人於當日與Ａ０１2人電話聯繫確認上情屬實（原審卷第51至53頁對話錄音譯文）；上訴人自斯時起即與被上訴人、Ａ０１2人保持聯絡，兩造並曾商討有關Ａ０１2人在臺就學、生活狀況等具體細節，上訴人嗣於112年1月7日來臺與Ａ０１2人會面（參原審卷第251至257頁照片、我國離婚訴訟影卷第21至101頁LINE對話截圖），可見上訴人於112年1月20日提起系爭香港訴訟時，明確知悉被上訴人與Ａ０１2人於我國之確切住所且與其等聯繫無虞，Ａ０１2人客觀上並無不能向法院表達意見之困難，即無不能使其2人陳述之障礙事由存在，為保障其等程序主體權，針對關於其等權利義務行使負擔之暫時處分程序，自應賦予其等有表達意見之機會。惟香港法院卻於未給予Ａ０１2人陳述意見機會下，作成關於其2人權利義務行使或負擔之暫時處分（參兩造不爭執事項㈡、㈢），自已違反我國憲法保障未成年子女程序主體權及最佳利益之正當法律程序，構成民事訴訟法第402條第1項第3款所定訴訟程序有背我國公共秩序之事由，依同條第2條準用第1項第3款規定，不應承認其效力。
⒊上訴人固主張：被上訴人違法拐帶Ａ０１2人來臺，依國際兒
童拐帶公約（The Hague Conventionon the Civil Aspec
ts of International Child Abduction；下稱拐帶公約），毋庸使Ａ０１2人表達意見即應盡速作成交還子女裁定等語。依拐帶公約第3章「交還兒童」第12條固規定：遇有兒童被非法帶走或扣留時，若兒童所在之締約國司法或行政機關開始訴訟程序之日期，在從其非法帶走或扣留之日起算不滿1年者，有關機關應命令立即交回該兒童（本院卷一第197頁）；然參諸該公約第13條第2項亦有規定：「如果發現該兒童拒絕被交還，並且其年齡及成熟程度已達應對其意見予以考慮之程度，司法及行政機關也可以作出拒絕交還兒童裁定」（本院卷一第198頁），足見兒童意願已為定跨國父母交付未成年子女事件，國際公約所共認應特別考慮之原則。上訴人上開主張，洵不足取。
㈣準此，系爭命令A構成民事訴訟法第402條第1項第2、3款之事
由，系爭命令B、C係諭知系爭命令A繼續有效及定程序費用負擔，依同條第2項準用第1項規定，系爭命令A、B、C均應不承認其效力。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第402條第2項及強制執行法第4條之1第1項規定，請求准許系爭命令A第3至8、16段內容在我國為強制執行，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依上開規定，請求准許系爭命令B第2段及第4段內容、系爭命令C第3至4段內容在我國為強制執行，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 賴惠慈
法 官 賴秀蘭法 官 林伊倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 林伶芳