臺灣高等法院民事判決113年度建上字第29號上 訴 人 勁詠工程有限公司特別代理人 詹連財律師被 上訴人 聯貫工程有限公司法定代理人 張郡菖訴訟代理人 謝孟馨律師複 代理人 路 涵律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年1月31日臺灣臺北地方法院112年度建字第177號第一審判決提起上訴，被上訴人並為聲明之減縮，本院於115年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決主文第一項減縮為：上訴人應給付被上訴人新臺幣參佰肆拾肆萬肆仟玖佰參拾捌元，及自民國一一二年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原判決主文第四項減縮更正為：原判決第一項於被上訴人以新臺幣壹佰壹拾肆萬玖仟元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣參佰肆拾肆萬肆仟玖佰參拾捌元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件上訴人原法定代理人張呈基（下逕稱其姓名）於提起上訴後之民國000年0月00日死亡，有張呈基除戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第49頁），而張呈基為上訴人唯一股東兼董事，其全體繼承人均拋棄繼承，此有上訴人公司變更登記表、章程、臺灣臺北地方法院家事法庭113年9月13日北院英家合113年度司繼1875字第1132000506號函、張呈基親等關聯資料查詢結果存卷可參（見本院卷第61頁至第69頁、第111頁、親等關聯資料查詢結果置於限閱卷內），致上訴人無法定代理人可代為訴訟，為免訴訟久延而受損害，本院已依被上訴人之聲請，於114年12月29日裁定選任詹連財律師為上訴人之特別代理人（見本院卷第307頁至第308頁），詹連財律師並於115年1月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第329頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
而當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束（最高法院110年度台上字第1867號判決意旨參照）。查本件被上訴人於原審主張兩造共同承攬訴外人鼎勝綠能科技股份有限公司（下稱鼎勝公司）之管網TV檢視清疏維護工程（下稱系爭工程），並約定以上訴人名義與鼎勝公司簽訂系爭工程之合約（下稱業主契約），系爭工程已完工，鼎勝公司已將工程款給付予上訴人，上訴人卻未依兩造間之約定將被上訴人施作部分款項交付被上訴人，而依承攬之法律關係，請求上訴人給付，嗣於本院更正依照兩造間口頭成立之無名契約（下稱系爭契約）為請求，並主張系爭契約為委任與承攬混合之勞務契約，應適用委任之規定，則被上訴人既仍依照兩造間同一契約關係為請求，僅因契約定性不同而補充相關法規俾供本院選擇適用，未變更訴訟標的，核屬補充及更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，自應准許。
三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款亦定有明文。本件被上訴人就原審判准命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）384萬3,898元，及自112年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院審理時減縮其本件請求金額為344萬4,938元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，並經上訴人同意（見本院卷第382頁、第396頁），合於前揭規定，亦應准許，且該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於被上訴人減縮之範圍內即失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於110年初口頭成立系爭契約，約定由兩造共同承攬鼎勝公司之系爭工程，並以上訴人名義與鼎勝公司簽訂業主契約，由被上訴人負責施作管徑200至1000mm之管網部分，上訴人則施作管徑1100至1800mm之管網部分，工程款待鼎勝公司給付予上訴人後，上訴人再將被上訴人施作部分之工程款如數給付予被上訴人。系爭工程共17期業已完工，各期均經鼎勝公司驗收無誤後按期給付工程款予上訴人，上訴人雖已依約給付第1期至第10期之工程款予被上訴人，然尚積欠第11期至第17期工程款共計384萬3,898元未給付，惟因兩造金錢往來關係複雜，被上訴人僅請求上訴人給付344萬4,938元等情，爰依系爭契約之法律關係及民法第153條第1項、第199條第1項、第529條規定，求為上訴人應給付被上訴人344萬4,938元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人逾此部分請求，經原審駁回未據其聲明不服，及減縮如前，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：兩造並非共同承攬系爭工程，系爭工程係由上訴人單獨向鼎勝公司承攬，雖有部分工程由被上訴人施作，部分工程由上訴人施作，係因兩造間成立由上訴人擔任出名投標者，再將部分工項轉（分）包予被上訴人施作之混合契約，依工程業界慣例，上訴人得向被上訴人請求工程總價4.5%作為出名投標者之管理費或行政規費，故被上訴人僅得向上訴人請求344萬4,938元等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見原審卷第184頁、本院卷第346頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人與業主鼎勝公司簽立業主契約（見原審卷第55頁至第6
1頁），承攬內容為系爭工程，該工程實際由兩造各完成部分工作，系爭工程業已完工並經鼎勝公司驗收無誤。
㈡業主契約詳細表（見原審卷第61頁）中項次1之⑸、4之⑴至⑶等工項，係由被上訴人負責施作。
㈢「預算執行狀況表」（見原審卷第85頁）係業主鼎勝公司所提供資料。
㈣業主鼎勝公司與兩造等三方於112年5月2日召開付款協調會議，並作成會議紀錄（見原審卷第15頁）。
㈤業主鼎勝公司分17期給付工程款予上訴人，除最末筆第17期
款157萬6,586元在給付前即遭強制執行假扣押外（見原審卷第51頁至第52頁），前16期款業已給付。
四、經查，被上訴人主張兩造於110年初口頭成立系爭契約，約定由兩造共同承攬鼎勝公司之系爭工程，並以上訴人名義與鼎勝公司簽訂業主契約，由被上訴人負責施作管徑200至1000mm之管網部分，上訴人則施作管徑1100至1800mm之管網部分，工程款待鼎勝公司給付予上訴人後，上訴人再將被上訴人施作部分之工程款如數給付予被上訴人等節，上訴人雖辯稱系爭工程係由上訴人單獨向鼎勝公司所承攬，而非由兩造共同承攬，惟其並不否認其與鼎勝公司簽訂業主契約後，其將系爭工程部分工項轉（分）包予被上訴人，由被上訴人施作管徑200至1000mm之管網部分，其則施作管徑1100至1800mm之管網部分，足認系爭工程對外雖係以上訴人名義單獨與鼎勝公司簽訂業主契約，然兩造內部間確有合意成立由被上訴人負責施作管徑200至1000mm之管網部分，上訴人施作管徑1100至1800mm之管網部分之契約關係存在。至上訴人抗辯該契約關係係由上訴人擔任出名投標者，再將部分工項轉（分）包予被上訴人施作之混合契約，其得依工程業界慣例，向被上訴人請求工程總價4.5%作為出名投標者之管理費或行政規費乙節，固為被上訴人所否認，然就上訴人自行計算經扣除4.5%管理費或行政規費被上訴人所得請求之款項數額應為344萬4,938元後（見本院卷第334頁），被上訴人已同意減縮本件請求金額如上，上訴人對於依約積欠被上訴人減縮後請求之金額既不爭執（見本院卷第382頁、第396頁），則被上訴人請求上訴人給付344萬4,938元，核屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，減縮請求上訴人給付344萬4,938元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年7月7日起（送達證書見原審卷第37頁至第39頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人既為聲明之減縮，爰將原判決主文第1項、第4項減縮更正如本判決主文第3項、第4項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 陳婉玉法 官 王唯怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
書記官 許怡芬