臺灣高等法院民事判決113年度建上字第34號上 訴 人 達益營造有限公司法定代理人 劉達仁訴訟代理人 江宗恆律師被 上訴人 劉錚吉即晨茂土木包工業訴訟代理人 李銘洲律師複 代理人 黃唯鑫律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年12月29日臺灣桃園地方法院110年度建字第37號第一審判決提起上訴，本院於114年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付金錢逾新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟壹佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣訴外人瑞助營造股份有限公司（下稱瑞助公司）前將向高雄市政府新建工程處承攬之高齡整合長期照護中心新建工程之景觀土木工程（下稱系爭工程）發包予上訴人施作，上訴人將系爭工程轉包予伊承攬，兩造於民國108年1月11日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），系爭合約第5條約定工程數量、範圍如系爭合約詳細價目表（下稱系爭價目表）所示，倘有追加部分依實做數量計價，迄至同年7月間，伊已施作如本判決附表（下稱附表）一編號1至10之「已施作數量」欄所示工程數量，按附表一「單價」欄所示單價，伊所得請求工程款金額如附表一「工程款」欄所載，工程款金額總計新臺幣（下同）204萬4,230元，上訴人僅於同年6月前給付第一期、第二期工程款計145萬7,505元，剩餘工程款58萬6,725元仍未給付；又伊按系爭合約第6條第2款約定所施作機具點工，乃系爭工程施作時因應現場環境有額外增加機具需求時，經瑞助公司工地主任或工程師指示由伊負責點工施作，伊則開立機具點工估價單經瑞助公司確認後向上訴人請款，上訴人已給付第一期至第四期之機具點工款項，剩餘第五期機具點工內容、金額如附表二「機具點工日期」、「項目」、「數量」、「請求金額」欄所示工程款32萬6,257元尚未給付；另伊所施作系爭工程因有追加工程需求，瑞助公司於同年5月30日會同兩造召開「景觀工程追加異動協議會」，就伊所施作如附表三「追加工程項目」、「數量」欄所示工程項目為追加，經依系爭合約第9條「工程增減」約定按附表三「單價」欄所示金額計算追加工程款為68萬9,380元，上訴人亦未給付；爰依民法第505條承攬契約給付報酬規定、系爭合約第6條約定，請求上訴人給付系爭合約工程款160萬2,362元（計算式：58萬6,725元＋32萬6,257元＋68萬9,380元＝160萬2,362元）本息等語(被上訴人逾上開金額請求，業據原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭價目表約定工程項目計1至17（含8-1、10-1）等全部工程數量，被上訴人自認僅施作項次2至6、9、12、14、15、17等工項，迄未完整履行系爭合約義務，且被上訴人就其請求如附表一、二、三所示工程款，所提出資料均係自行製作表格，迄未提出「實際完成項目」、「請求金額」、「驗收合格」單據資料，無從核算請求伊給付工程款，又被上訴人請求附表二所示機具點工款項，非系爭合約約定工項，且瑞助公司迄未簽認更未給付該機具點工費用予伊，又按估價單所載文字，被上訴人請求對象應為佳達工事工程有限公司（下稱佳達公司），或應由被上訴人逕向瑞助公司請款，伊無給付機具點工款項義務，再被上訴人請求附表三所示追加工程款，不僅未經兩造議價，被上訴人亦未舉證說明其所施作追加工程範圍、位置、數量，難認被上訴人確有施作事實，另被上訴人就系爭工程僅完成約20%工程數量即退場，所施作工程存在瑕疵，伊為避免工期延誤，另委由訴外人長霖工程有限公司（下稱長霖公司）進場接續施作並修補瑕疵，已支付長霖公司施工費用63萬4,459元，被上訴人所施作工程更因瑕疵致伊遭瑞助公司扣款126萬3,651元受有損害，伊得依民法承攬契約之物之瑕疵擔保及不完全給付規定，請求被上訴人賠償上述支出費用及遭瑞助公司扣款損害，並以該損害賠償債權與被上訴人主張工程款債權為抵銷，此外，被上訴人未按系爭合約第7條第1項約定於簽約日起算1年內完成系爭工程，更因施作工程瑕疵無法配合瑞助公司之工期導致遲延履約，自應依系爭合約第7條第3項延遲罰鍰約定，按被上訴人未完成工項成交價款108萬5,738元之20%計算扣除延遲罰鍰21萬7,148元，經為抵銷及扣款後，伊已無工程款給付義務等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人214萬6,146元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人160萬2,362元，及自110年6月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為供擔保得、免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第128、336頁）：㈠被上訴人出具名義與上訴人於108年1月11日就系爭工程簽訂系爭合約。
㈡系爭合約性質為承攬契約。
㈢上訴人已給付第一期、第二期工程款合計145萬7,505元予被上訴人。
㈣系爭合約關係存在於兩造間。
五、被上訴人主張上訴人未支付如附表一、二、三所示工程款，依民法第505條承攬契約給付報酬規定、系爭合約第6條約定，請求上訴人給付系爭合約工程款160萬2,362元本息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點應為：㈠被上訴人主張其得請求如附表一、二、三所示工程款，扣除被上訴人已請款145萬7,505元後，上訴人尚應給付工程款160萬2,362元，有無理由？㈡上訴人主張因被上訴人施作瑕疵致其遭瑞助公司扣款126萬3,651元，得依民法承攬契約物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被上訴人賠償遭扣款損害，應自被上訴人得請求之工程款內扣除，有無理由？㈢上訴人主張因另委請長霖公司修補被上訴人施作瑕疵所支出費用63萬4,459元，得依民法承攬契約物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被上訴人賠償上述支出費用損害，應自被上訴人得請求之工程款内扣除，有無理由？㈣上訴人主張因被上訴人給付遲延，應依系爭合約第7條約定給付延遲罰鍰21萬7,148元，並自被上訴人所得請求工程款內扣除，有無理由？㈠被上訴人主張其得請求如附表一、二、三所示工程款，扣除
被上訴人已請款145萬7,505元後，上訴人尚應給付工程款160萬2,362元，有無理由？⑴被上訴人主張與上訴人於108年1月11日簽訂系爭合約，由被
上訴人承攬系爭工程，約定工程範圍如系爭價目表所示，迄至同年7月間已施作如附表一編號1至10之「工程項目」欄所示工程之情，已據被上訴人提出其工地聯絡人蕭瑞濱以Line通訊軟體所傳送第一期、第二期請款資料予上訴人法定代理人劉達仁之對話紀錄及請款內容（見原審卷一第323至376頁、本院卷第185、187、189頁）、現場施作工程照片（見原審卷一第283至321頁）為證；且證人蕭瑞濱證述：伊與被上訴人合作承攬系爭工程，被上訴人委託伊在工地現場監督工程施作並擔任工地聯絡窗口，被上訴人在107年12月開始進場施作，最後離場時間為108年7月，原審卷一第49、51頁工程結算明細表所載項次2、3、4、5、6、9、12、14、15、17等工程項目已施作等語（見原審卷二第6、7、14頁）；證人余政達證述：伊於107年12月至108年6月間任職瑞助公司，擔任瑞助公司派駐系爭工程現場人員，負責工序安排及廠商調度，瑞助公司將系爭工程發包給上訴人，蕭瑞濱係上訴人聯絡窗口，伊確定被上訴人有施作水溝等工程內容（如原審卷一第49頁工程結算明細表所載已施作項目），至於其餘工程內容（如原審卷一第51頁工程結算明細表所載已施作項目）因伊後來離職並不清楚等語（見原審卷二第67、68頁）；證人許恩林證述：伊自106年4月起任職瑞助公司，擔任工程師、工地主任，瑞助公司將系爭工程發包給上訴人，被上訴人應該是上訴人的下包，伊接手余政達工作擔任現場工程師，伊在工地現場會聯絡上訴人法定代理人及蕭瑞濱，被上訴人有施作如原審卷一第49、51頁工程結算明細表所載已施作工程項目，但數量無法確定等語（見原審卷二第127、128、
131、134頁）；證人柯嘉鴻證述：伊曾任職長霖公司擔任現場工程師，長霖公司有承作系爭工程，長霖公司是接手被上訴人進場施作系爭工程及修補瑕疵，被上訴人所提出現場照片（原審卷一第283至321頁）是長霖公司接手前的現場照片等語（見原審卷二第271、272、274、275頁）；核證人蕭瑞濱、余政達、許恩林已證述被上訴人有施作如原審卷一第49、51頁工程結算明細表所載已施作工程項目，而該工程結算明細表所載已施作工程項目則經被上訴人整理如附表一編號1至10之「工程項目」欄所示；又被上訴人所提出現場施作工程照片（原審卷一第283至321頁），已分別載明「項次2-B型水溝施工照片」、「項次3-C型排水暗溝施工照片」、「項次4-D型水溝施工照片」、「項次5-E型水溝施工照片」、「項次6-F型水溝施工照片」、「項次9-人行道區域底層夯實等施工照片」、「項次12-A型景觀座椅RC基座施工照片」、「項次14-鍍鋅鋼板收邊施工照片」、「項次15-緣石施工照片」等，則經證人柯嘉鴻證述係長霖公司接手進場施作前現場照片等情，由此可見，被上訴人確有施作附表一編號1至10之「工程項目」欄所示契約工項，可資確認。
⑵至於被上訴人已施作附表一所示系爭工程項目數量為何，查
上訴人已給付第一期、第二期工程款合計145萬7,505元予被上訴人之情，既為兩造所不爭執，已如不爭執事項㈢所示，比對被上訴人第一期、第二期已請款之施作工程內容及最後結算結果，附表一編號1（即項次2、B型水溝蓋＋鍍鋅格柵溝蓋、71.1m）、編號3（即項次4、D型排水溝、89m）、編號4（即項次5、E型排水明溝＋鍍鋅格柵溝蓋、51.5m）、編號8（即項次14、鍍鋅鋼板收邊t=1cm,w=25cm長度一線廠裁切、286m）、編號10（即項次17、泵送車、5天）為第一期、第二期請款之施作工程內容，已經上訴人給付各該工程款完竣，堪信各該工項數量確已施作；而第二期以後新增施作項目為編號2（即項次3、C型排水暗溝、38.8m）、編號3（即項次4、D型排水溝、8.8m）、編號5（即項次6、F型排水溝＋鍍鋅格柵溝蓋、87.1m）、編號6（即項次9、人行道區域底層夯實等、885㎡）、編號7（即項次12、A型景觀座椅RC基座、15m）、編號9（即項次15、緣石預鑄A型混凝土、205m），審酌證人蕭瑞濱證述被上訴人係於108年7月退場等語（見原審卷二第14頁），且被上訴人所提蕭瑞濱與上訴人法定代理人劉達仁迄至同年7月11日仍有以Line通訊軟體對話（見原審卷一第376頁），對照高雄市政府工務局新建工程處所提供「高齡整合長期照護中心新建工程」（含景觀工程）之施工日誌光碟內容（見原審卷一第403頁，該光碟附於證物袋內），同年7月11日建築物施工日誌記載C型排水溝累計完成數量58.02m，D型排水溝累計完成數量101.5m，F型排水溝累計完成數量85.09m，A型景觀座椅累計完成數量47m，緣石預鑄A型混凝土累計完成數量139m，有該施工日誌光碟內容可據，被上訴人主張第二期請款後新施作編號2（即項次3、C型排水暗溝）、編號3（即項次4、D型排水溝）、編號5（即項次6、F型排水溝＋鍍鋅格柵溝蓋）、編號7（即項次12、A型景觀座椅RC基座）、編號9（即項次15、緣石預鑄A型混凝土），自有所據，且再檢視施工日誌光碟內容，編號9（即項次15、緣石預鑄A型混凝土）係於同年7月19日完成171m，尚在證人蕭瑞濱所證述退場期間，被上訴人主張編號9（即項次15、緣石預鑄A型混凝土）施作171m亦有所據，至於超過171m部分主張，已逾越系爭合約所附詳細價目表所載契約數量171m（見原審卷一第19頁），更逾越瑞助公司提供與上訴人就系爭工程所進行估驗結算所計算估驗數量171m（見本院卷第165頁），是被上訴人主張編號9（即項次15、緣石預鑄A型混凝土）施作數量超過171m部分自不應計入得請求工程款範圍，另施工日誌光碟內容迄至同年7月31日所記載F型排水溝累計完成數量為85.09m，是被上訴人所主張編號5（即項次6、F型排水溝＋鍍鋅格柵溝蓋）之完成數量自應按85.09m計算；此外，被上訴人主張施作編號6（即項次9、人行道區域底層夯實等、885㎡）部分，既經證人余政達證述已施作等語（見原審卷二第68頁），且施工日誌光碟內容雖未記載此部分施作內容，然瑞助公司提供與上訴人就系爭工程所進行估驗結算內容全數施作完成1206.9㎡（見本院卷第165頁），故被上訴人主張編號6（即項次9、人行道區域底層夯實等）施作885㎡，亦屬可採；證人柯嘉鴻雖證述被上訴人施作系爭工程大約20%等語，然證人柯嘉鴻亦證述不確定兩造約定工程範圍為何，係依照瑞助公司及上訴人告知內容及現場對照判斷20%等語（見原審卷二第276頁），證人柯嘉鴻僅是依據瑞助公司、上訴人告知及現場對照約略判斷而已，未能精準判斷被上訴人已施作範圍，況且被上訴人已施作範圍核與施工日誌內容相符，是證人柯嘉鴻證詞，尚不足為不利於被上訴人之認定；從而，自可認定被上訴人已施作系爭工程項目數量，除編號5實際施作數量更正為85.09m，編號9實際施作數量應更正為171m，其餘與被上訴人主張施作數量及如附表一「已施作數量」欄所載相同，據此計算，附表一編號5（即項次6、F型水溝蓋＋鍍鋅格柵溝蓋）之工程款應為22萬1,574元（計算式85.09×2,604＝22萬1,574元），編號9（即項次15、緣石預鑄A型混凝土）之工程款應為8萬8,065元（計算式：171×515＝8萬8,065元），加計附表一編號1至4、6至8及10所示工程款，附表一所示已施作工程之工程款金額應為202萬1,486元【計算式：30萬0,326元（編號1）＋5萬7,191元（編號2）＋24萬4,304元（編號3）＋17萬7,109元（編號4）＋22萬1,574元（編號5）＋47萬8,785元（編號6）＋2萬5,050元（編號7）＋36萬5,222元（編號8）＋8萬8,065元（編號9）＋6萬3,860元（編號10）＝202萬1,486元】，扣除上訴人已給付第一期、第二期工程款合計145萬7,505元，被上訴人尚得請求附表一所示工程款56萬3,981元（計算式：202萬1,486元－145萬7,505元＝56萬3,981元）。
⑶被上訴人主張因系爭工程施作機具點工，上訴人已給付第一
期至第四期之機具點工款項，剩餘第五期機具點工內容、金額如附表二「機具點工日期」、「項目」、「數量」、「請求金額」欄所示工程款32萬6,257元尚未給付之情，已據被上訴人提出估價單（見原審卷一第377至384頁）、請款單（見原審卷一第55、57、59、61、63頁）、被上訴人開立統一發票（見本院卷第193、196、199頁）及上訴人簽發支票（見本院卷第194、200頁）為證；且證人蕭瑞濱證述：機具點工是在原契約以外之項目，因應施工現場環境需要增加施工流程，就以機具點工方式處理，由瑞助公司現場工程師決定需要機具點工，瑞助公司人員並簽立估價單以為施作證明，被上訴人再以該估價單向上訴人請款，上訴人則向瑞助公司請款，估價單僅需載明日期、機具、施工位置即可等語（見原審卷二第7、8頁）；證人余政達證述：伊經瑞助公司派駐系爭工程現場，伊按現場施工狀況決定增加機具點工項目並告知蕭瑞濱，蕭瑞濱則按照伊所述機具點工項目寫估價單給伊簽名，施作後才簽估價單等語（見原審卷二第68、69頁）；證人許恩林證述：系爭工程有施作機具點工部分，由伊依現場施工狀況決定機具點工項目，在估價單上簽認即表示同意，被上訴人有施作如估價單（見原審卷一第377至384頁）所示機具點工，機具點工單價如合約有約定依據約定請款，如非合約項目，則經瑞助公司、上訴人同意等語（見原審卷二第129、131頁、本院卷第270頁）；則依被上訴人所提估價單等資料及證人蕭瑞濱、余政達、許恩林之證詞，足認被上訴人開立估價單業經瑞助公司簽認，且確有施作附表二「機具點工日期」、「項目」、「數量」所示機具點工之工項內容；惟檢視附表一編號10工程項目「泵送車（依實際數量計價）」已載實際施作5天，並計入得請領工程款範圍，而附表二復紀錄108年3月20日、同年4月4日施作泵送車各8小時，施作期間與附表一所載泵送車施作期間有所重複，且被上訴人未提出附表一編號10工程項目泵送車（依實際數量計價）實際施作日期為何，是附表二所載同年3月20日、同年4月4日施作泵送車各8小時，應與附表一編號10工程項目「泵送車（依實際數量計價）」有所重複，自應扣除不予列計。至於機具點工單價部分，經比對第一期至第五期機具點工單價，第五期機具點工內容及金額，「鋼筋工」、「泵送車」、「測量工」、「鍍鋅鐵板」、「澆置工」、「焊接工」雖為前四期請款單所無請款紀錄，然上訴人已未爭執各該工項單價金額，其餘機具點工內容記載單價與前四期單價相同，各該單價均有所據，依此計算，附表二「請求金額」、「合計」欄所示金額31萬0,721元應扣除編號2、3所示1萬9,000元及3萬元，剩餘金額26萬1,721元（計算式：31萬0,721元－1萬9,000元－3萬元＝26萬1,721元），加計稅金1萬3,086元（計算式：26萬1,721元×5%＝1萬3,086元），自可認被上訴人請求第五期機具點工如附表二「機具點工日期」、「項目」、「數量」、「請求金額」欄所示工程款應為27萬4,807元（計算式：26萬1,721元＋1萬3,086元＝27萬4,807元），自屬有據，其餘請求金額則不應准許。
⑷上訴人雖抗辯機具點工非系爭合約所約定施工範圍，依被上
訴人所提出估價單記載「佳達」，被上訴人請求對象應為佳達公司，或應由被上訴人逕向瑞助公司請款，其無給付機具點工款項義務云云。然系爭合約第6條第2款已約定：「當月機具點工每月計價一次，開立100%45天票期付款」（見原審卷一第14頁），且蕭瑞濱與上訴人法定代理人劉達仁之Line通訊軟體對話紀錄亦有：「（蕭瑞濱）破碎簽單上面我需要寫金額嗎？還是費用對你就好」、「（劉達仁）不用寫金額！寫機型及寫施作位置」、「機具費用是100%45天票，可以嗎」、「（蕭瑞濱）好、機具我一個月請一次」等語（原審卷一第323頁），兩造顯有約定機具點工項目，又上訴人法定代理人劉達仁亦自陳：機具點工估價單記載「佳達」二字是伊要求被上訴人這樣寫，因為瑞助公司要求承攬系爭工程不可以有點工，要用另家公司行號報價施作點工，佳達公司是伊配偶擔任負責人，瑞助公司關於機具點工費用是給付給佳達公司，伊再開支票給付被上訴人，只要瑞助公司核准估價單所載項目、數量，瑞助公司會給付款項給佳達公司，伊再給付費用給被上訴人，原審卷二第82頁所示支票就是伊簽發上訴人為發票人之支票給付款項給被上訴人等語（見原審卷二第243、244頁），核與證人許恩林證述：估價單記載「佳達」，應該是下包用的公司名稱，瑞助公司不會去要求要寫何公司名稱來請款，只要確認工程項目及數量，核對無誤，款項有跟上訴人一併做結算等語（見原審卷二第131、132頁）相符，估價單係上訴人要求被上訴人填寫佳達公司，俾供上訴人向瑞助公司方便請款使用，至於被上訴人請款對象則為上訴人，此可由被上訴人已向上訴人請款第一期至第四期之機具點工款項，均由上訴人給付機具點工款項予被上訴人之情可知，是上訴人前揭抗辯，尚未可採，附表二所示機具點工工程款，應由上訴人負給付義務。
⑸被上訴人主張系爭工程追加施作如附表三「追加工程項目」
、「數量」欄所示工程項目，按附表三「單價」欄所示金額計算追加工程款68萬9,380元，上訴人尚未給付等情，則據被上訴人提出瑞助公司於108年5月30日所召開「景觀工程追加異動協議會」決議：「合約單價分析表之水溝高程斷面高度為35cm，依據現場施作狀況均大於該高度，故大於之斷面工程均追加之，以m計價」內容之會議紀錄（見原審卷一第189頁）、追加工程項次及金額列表（見原審卷一第191頁）、排水溝追加金額計算式（見原審卷一第193、195頁）為據，並說明追加水溝工程金額計算方式（見本院卷第181至184頁），蕭瑞濱並曾於同年5月31日以Line通訊軟體傳送上開會議紀錄及請款依據（見原審卷一第359、360頁），且證人蕭瑞濱證述：現場實際施工情況與原契約數量、內容不符，需配合實際情況施工，所以才有追加部分，例如水溝的設計高度原為20公分，現場必須施作50公分，30公分就是追加部分，瑞助公司現場工程師會告知伊要追加，伊再告知上訴人，最後開會就追加工程作成會議決議，被上訴人已實際施作完成追加工程等語（見原審卷二第8、9頁），證人余政達證述：系爭工程有追加工程，決議追加如「景觀工程追加異動協議會」會議紀錄所載，施作項目如原審卷一第191頁之追加工程項次及金額列表內容，被上訴人實際有施作該追加工程等語（見原審卷二第69、70頁），證人許恩林證述：伊知道系爭工程有追加項目，是伊前手所製作會議紀錄，被上訴人有實際施作追加工程，但實際施工位置伊不確定，會議決議內容伊有簽名，追加工程項次及金額列表（原審卷一第191頁）、排水溝追加金額計算式（原審卷一第193、195頁）為上訴人向瑞助公司所提追加工程，追加原因是因為施工現場深度大於35公分，大於35公分即要追加部分等語（見原審卷二第132、133頁、本院卷第271頁）；依據被上訴人所提證據資料及證人蕭瑞濱、余政達、許恩林證詞，足認系爭工程確有追加內容且已經被上訴人實際施作，追加工程內容如附表三「追加工程項目」、「數量」欄所示工程項目為追加，並應按附表三「單價」欄所示金額計算追加工程款為68萬9,380元，可資確認。
⑹上訴人雖抗辯被上訴人請求如附表三所示追加工程款，未經
兩造議價，被上訴人亦未舉證說明其施作範圍、位置、數量，難認被上訴人確實有施作云云。然按系爭合約第9條約定：「甲方（即上訴人）對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權利，乙方（即被上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之」（見原審卷一第15頁），系爭合約已約定得追加工程，且瑞助公司於108年5月30日所召開「景觀工程追加異動協議會」決議：「合約單價分析表之水溝高程斷面高度為35cm，依據現場施作狀況均大於該高度，故大於之斷面工程均追加之，以m計價」內容，上訴人法定代理人劉達仁已參與，有劉達仁於該會議紀錄簽名（見原審卷一第189頁）可據，蕭瑞濱亦曾於同年5月31日以Line通訊軟體傳送上開會議紀錄及請款依據予上訴人法定代理人劉達仁（見原審卷一第359、360頁），又被上訴人已實際施作追加工程，則據證人蕭瑞濱、余政達、許恩林證述在卷，上訴人已同意追加工程項目、單價，可資確認，則上訴人所為前述抗辯，亦未可採。
⑺按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。且系爭合約第6條「付款辦法」約定工程款每月計價一次，依實作合格數量估驗計價，當月機具點工每月計價（見原審卷一第14頁）。查被上訴人主張其所施作系爭工程、機具點工、追加工程如附表一、二、三所示，得請求工程款各為56萬3,981元、27萬4,807元、68萬9,380元，合計金額為152萬8,168元（計算式：56萬3,981元＋27萬4,807元＋68萬9,380元＝152萬8,168元），既屬可採，又上訴人與瑞助公司就系爭工程完成結算，瑞助公司已給付工程款予上訴人，業據瑞助公司以民事陳報狀陳報在卷（見本院卷第161、163頁），可見系爭工程已經完工並經瑞助公司驗收完竣，從而，被上訴人依據民法第505條承攬契約給付報酬規定、系爭合約第6條約定，請求上訴人給付系爭工程、機具點工、追加工程之工程款152萬8,168元，即屬有據，為有理由。
㈡上訴人主張因被上訴人施作瑕疵致其遭瑞助公司扣款126萬3,
651元，得依民法承攬契約物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被上訴人賠償遭扣款損害，應自被上訴人得請求之工程款內扣除，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。且按負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項亦有規定。其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則；如不能補正，則依給付不能之法則，行使權利。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項前段、第3項復有明文。且按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第492條、第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項亦有明文。而按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決參照）。是定作人主張承攬人所完成工作有瑕疵，依民法承攬契約之物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求承攬人賠償損害，應舉證承攬人所完成工作存在瑕疵，且該瑕疵如可補正，應先催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於催告期限內修補瑕疵，方得主張承攬人應負賠償責任。
⑵上訴人主張因系爭工程瑕疵致其遭瑞助公司扣款126萬3,651
元之情，固有瑞助公司提供「達益營造扣款明細-長照中心」（見原審卷二第114頁）、工程款簽認書（見原審卷二第196頁）可據，然不僅瑞助公司就本院函詢上述扣款明細所載扣款原因為何，已陳報因系爭工程完工已有時日，當時承辦工程人員都已離職，無法具體說明等語（見本院卷第161頁），且檢視該扣款明細內容，如「代扣組工」、「代扣景觀溝蓋搬運」、「代扣廠商購買水泥塊」、「代扣山貓搬運」、「代扣破碎機」、「代扣打石工」、「代扣草皮種植」等內容（見原審卷二第114頁），似與瑕疵修補無涉，而與機具點工或其他施工現場雜務有關，再者，扣款明細雖有「代扣景觀座椅高程錯誤修正37打石」、「代扣外牆景觀座椅施作工程」、「代扣南西側鋼板修改電焊45工」、「代扣石材座椅放樣錯誤泥作修復工」、「代扣景觀區鐵板修改及安裝工程」、「代扣西側混凝土舖面拆除重鋪」、「代扣延誤施作導致高程打除重新澆置」、「代扣分擔CW10.1F格柵更換修復」等內容，此似與修補瑕疵有關，然各該施作內容為何，是否修補被上訴人所施作工程範圍，亦有不明，實無從據此為不利於被上訴人之認定。至於證人許恩林雖證述：系爭工程因為上訴人未派員到場，下包商即被上訴人缺乏經驗，導致瑕疵產生，這些瑕疵導致扣款，「達益營造扣款明細-長照中心」所載瑕疵項目就是扣款原因等語（見原審卷二第128頁），證人柯嘉鴻證述：長霖公司為修補被上訴人施作工程瑕疵及未完成部分而進場施作等語（見原審卷二第272、273頁），然證人許恩林亦證述：伊未參與「達益營造扣款明細-長照中心」之扣款文件，所載項目無法判斷何為趕工施作部分，何為瑕疵修補部分等語（見本院卷第264、270頁），足認「達益營造扣款明細-長照中心」所載內容無從認為全為修補被上訴人施作工程之瑕疵所為扣款；再者，縱使「達益營造扣款明細-長照中心」所載部分內容係為修補被上訴人施作工程瑕疵所為扣款，然證人蕭瑞濱已證述：被上訴人施作系爭工程係在107年12月開始，最後退場日期是在108年7月，後期因為工程很趕，無法滿足瑞助公司的期程，所以部分項目要給其他廠商施作，上訴人打電話告知先做這樣就好等語（見原審卷二第14頁），證人許恩林證述：工程瑕疵由長霖公司施作，是因為一直聯絡不上上訴人，也有一段長時間找不到被上訴人，因工期逼近，瑞助公司才趕快找廠商施作系爭工程等語（見本院卷第271頁），由證人蕭瑞濱、許恩林證詞可知，被上訴人退場之後即由長霖公司進場施作，就上訴人主張被上訴人施作工程之瑕疵部分，應未有催告被上訴人修補之情，上訴人亦未舉證曾催告被上訴人修補事實，則上訴人主張遭瑞助公司扣款部分得依民法承攬契約之物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被上訴人賠償遭扣款損害，自屬於法未合，不應准許。
㈢上訴人主張因另委請長霖公司修補被上訴人施作瑕疵所支出
費用63萬4,459元，得依民法承攬契約物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被上訴人賠償上述支出費用損害，應自被上訴人得請求之工程款内扣除，有無理由？⑴上訴人主張委請長霖公司修補被上訴人施作瑕疵所支出費用6
3萬4,459元之情，固據上訴人提出統一發票、存款回條（見原審卷二第44至47頁）為證，且證人柯嘉鴻證述上述統一發票是長霖公司去施作系爭工程開立統一發票向上訴人請款等語（見原審卷二第272頁）。
⑵然不僅被上訴人已否認上述費用金額為長霖公司修繕被上訴
人施作工程瑕疵費用，且統一發票品名僅載「水溝工程」、「土木景觀工程」、「技術工工資」內容，究竟該支出費用與瑕疵修補有無關係，實難據此認定，且證人柯嘉鴻亦證述長霖公司施作系爭工程分為瑕疵修補與施作未完成部分等語（見原審卷二第273頁），上述統一發票所載金額究係修補瑕疵費用或是施作未完成工程部分，即尚有未明，況上訴人迄未提出與長霖公司所簽訂工程合約，亦未舉證給付長霖公司上述費用之施作內容，無從據上述統一發票所示費用支出事實即謂支出費用為瑕疵修補，而為不利於被上訴人之認定，再者，縱認上述發票金額有部分支出費用為長霖公司施作瑕疵修補費用，然前已論述，被上訴人退場之後即由長霖公司進場施作，就上訴人主張被上訴人施作工程之瑕疵部分，上訴人既未曾催告被上訴人修補，則上訴人主張委請長霖公司修補被上訴人施作瑕疵所支出費用63萬4,459元，得依民法承攬契約之物之瑕疵擔保及不完全給付規定請求被上訴人賠償上述支出費用損害，亦屬於法未合，不應准許。
㈣上訴人主張因被上訴人給付遲延，應依系爭合約第7條約定給
付延遲罰鍰21萬7,148元，並自被上訴人所得請求工程款內扣除，有無理由？⑴上訴人主張因被上訴人給付遲延，應依系爭合約第7條約定給付延遲罰鍰21萬7,148元，係依系爭合約第7條第3項約定：
「延遲罰鍰：依該工項價款10%為基準（工程如有減少項次部分應予扣除計算），每延遲一日扣除該工項成交價款千分之一之價款，直至累計扣款至20%，仍在無法完成，雙方得依實際情形協商處理事宜」內容為據（見原審卷一第14頁），然系爭合約第7條第1項亦約定：「工程期限：配合瑞助營造工地期程施工，合約有效期限簽約後1年如有變更設計、增加項目情形或甲方（即上訴人）因其他應配合工程以致影響進度時，完工日期應由雙方另行協商訂定之」內容（見原審卷一第14頁），是被上訴人是否有履約延遲情況，自應依瑞助公司之施工期程為判斷。
⑵而上訴人就被上訴人施作期間如何因未配合瑞助公司工地期
程施工，致使工期延遲情形並未舉證，且證人蕭瑞濱證述系爭工程後期因為工程很趕，無法滿足瑞助公司的期程，所以部分項目即由其他廠商施作等語（見原審卷二第14頁），證人許恩林證述：長霖公司係就被上訴人尚未施作部分做趕工，這樣時間才能縮短，不致於讓工程逾期，施作至一定程度後，再請長霖公司施作瑕疵修補部分等語（見本院卷第269頁），由此可見，系爭工程施作因長霖公司進場趕工，已未有延遲瑞助公司之施工期程情形，此由瑞助公司所提供「達益營造扣款明細-長照中心」（見原審卷二第114頁）、工程款簽認書（見原審卷二第196頁）未見有工期延遲扣款內容可知，上訴人復未舉證被上訴人施作工程究竟如何延遲瑞助公司之工期，是上訴人主張被上訴人施作系爭工程有延遲工期情事，應依系爭合約第7條約定給付延遲罰鍰21萬7,148元，並自被上訴人所得請求工程款內扣除，自未可採。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第505條承攬契約給付報酬規定、系爭合約第6條約定，請求上訴人給付系爭工程、機具點工、追加工程之工程款合計152萬8,168元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年6月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就被上訴人請求上訴人超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及准、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
工程法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍法 官 陳杰正正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
書記官 林雅瑩附表一：
編號 對應詳細價目表項次 工程項目 契約數量 單價（含稅）（元） 已施作數量 工程款（含稅，元以下四捨五入） 1 2 B型排水溝＋鍍鋅格柵溝蓋 71.1m 4,224 71.1m 71.1×4,224＝30萬0,326元 2 3 C型排水暗溝 60.5m 1,474 38.8m 38.8×1,474＝5萬7,191元 3 4 D型排水溝 111.6m 2,498 97.8m 97.8×2,498＝24萬4,304元 4 5 E型排水明溝＋鍍鋅格柵溝蓋 51.5m 3,439 51.5m 51.5×3,439＝17萬7,109元 5 6 F型排水溝＋鍍鋅格柵溝蓋 87.1m 2,604 87.1m 87.1×2,604＝22萬6,808元 6 9 人行道區域底層夯實等 1206.9㎡ 541 885㎡ 885×541＝47萬8,785元 7 12 A型景觀座椅RC基座（不含花崗石） 61.2m 1,670 15m 15×1,670＝2萬5,050元 8 14 鍍鋅鋼板收邊t=1cm,w=25cm長度一線廠裁切 670.3m 1,277 286m 286×1,277＝36萬5,222元 9 15 緣石，預鑄（A型．混凝土製品） 171m 515 205m 205×515＝10萬5,575元 10 17 泵送車（依實際數量計價） 5天 12,772 5天 5×12,772＝6萬3,860元 合計 204萬4,230元附表二：
編號 機具點工日期 項目 數量 單價（元） 請求金額 1 108年3月20日 鋼筋工 2工 2,800 5,600元 2 泵送車 8小時 2,375 1萬9,000元 3 108年4月4日 泵送車 8小時 3,750 3萬元 4 108年4月25日 山貓 8小時 938 7,500元 5 108年5月4日 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 6 108年5月26日 山貓 8小時 938 7,500元 7 108年5月27日 山貓 8小時 938 7,500元 8 108年6月3日 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 9 測量工 1工 5,000 5,000元 10 108年6月6日 PC40破碎 8小時 1,188 9,500元 11 108年6月7日 PC40破碎 8小時 1,188 9,500元 12 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 13 108年6月9日 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 14 108年6月10日 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 15 鍍鋅鐵板 12m 1,216 1萬4,592元 16 108年6月11日 PC40破碎 8小時 1,188 9,500元 17 108年6月13日 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 18 澆置工 2工 2,500 5,000元 19 108年6月18日 PC40破碎 8小時 1,188 9,500元 20 108年6月20日 鋼筋工 1.5工 2,800 4,200元 21 鍍鋅鐵板 24.25m 1,216 2萬9,488元 22 108年6月24日 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 23 鍍鋅鐵板 39.25m 1,216 4萬7,728元 24 108年6月25日 PC40開挖 4小時 1,063 4,250元 25 108年6月26日 PC40開挖 9小時 1,063 9,563元 26 108年7月6日 PC40開挖 8小時 1,063 8,500元 27 108年7月7日 焊接工 3工 2,600 7,800元 合計 31萬0,721元 稅金 1萬5,536元 總計 32萬6,257元附表三：
編號 追加工程項目 單價(元) 數量 追加工程款 1 南側、東側水溝調整降挖 1,500 37.4m 5萬6,100元 2 西側D型水溝高程調降修改 1,500 20m 3萬元 3 水溝普通模板泥作修補 500 117.5m 5萬8,750元 4 北側-既有水溝埋管 600 70m 4萬2,000元 北側-與既有水溝銜接 5,000 1式 5,000元 5 臨時排水管埋管-（水撲滿處） 600 50m 3萬元 6 新增格柵水溝 2,500 10組 2萬5,000元 7 B型排水溝 590 71.1m 4萬1,949元 C型排水溝 1,395 38.8m 5萬4,126元 D型排水溝 2,253 97.8m 22萬0,343元 F型排水溝 1,071 87.1m 9萬3,284元 合計 65萬6,552元 稅金 3萬2,828元 總計 68萬9,380元