臺灣高等法院民事判決113年度建上字第37號上 訴 人 興鼎營造股份有限公司法定代理人 趙建喬訴訟代理人 李仁豪律師複 代理 人 張瑋廷律師被 上訴 人 新北市樹林區公所法定代理人 洪崇璉訴訟代理人 黃韻宇律師
王詩惠律師彭國書律師複 代理 人 李琳華律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國113年3月28日臺灣新北地方法院111年度建字第57號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於114年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於㈠駁回上訴人後開第二項之本訴部分；㈡命上訴人為給付之反訴部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣5萬6,951元及自民國111年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴、追加之訴均駁回。第一審本訴訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔、第一審反訴訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔；第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人之法定代理人由林慶豐變更為洪崇璉；上訴人（原名育晟營造有限公司）之法定代理人由張元昌變更為趙建喬，分經其具狀聲明承受訴訟（見本院㈠卷第67、381頁），應予准許。
二、當事人於第二審程序經他造同意，得為訴之追加，此觀民事訴訟法第446條第1項本文規定自明。上訴人就其本訴請求履約保證金新臺幣（下同）200萬元部分，追加兩造簽立之「樹林區山佳市民活動中心新建工程（重新招標）」（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約）第20條第10款第3目（兩造所提契約項、款，應更正為款、目）、第17款約定為請求權基礎；及請求未開工人事成本162萬8,262元、保險費退款差額9萬9,515元部分，追加系爭契約第20條第17款約定為請求權基礎，經被上訴人表示同意（見本院㈡卷第250、251頁），應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人本訴主張：被上訴人於民國109年11月20日辦理系爭工程招標，伊於109年12月18日得標，兩造並於同年月31日簽訂系爭契約。而被上訴人於110年4月20日始取得建造執照（下稱開工要件一）；依系爭契約第9條第22款約定，被上訴人應提供系爭契約使用之8筆土地（即○○市○○區○○段947-1、947-4、947、948-1、950、949-1、953、954-1地號土地）並指定其地界，迄110年8月26日尚未完成（下稱開工要件二）；因疫情警戒致營建物價暴漲，被上訴人未接受伊所提系爭契約總價調整金額，依系爭契約第19條第3款前段約定，於兩造書面合意估驗付款及契約變更之期限前，伊無開工義務（下稱開工要件三）；伊依系爭契約第7條第1款約定，應於被上訴人通知之開工日開工，因被上訴人迄至110年8月26日未通知開工，伊亦無開工義務（下稱開工要件四）。嗣伊已依系爭契約第20條第16款、第10款第3目約定，以110年8月26日函文解除系爭契約，並於110年9月10日、同年11月16日發函、111年5月27日書狀向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭工程係可歸責於被上訴人之事由致全部解除，爰依系爭契約第14條第4款第3目約定請求被上訴人返還履約保證金200萬元。倘認該履約保證金不予發還，因其數額過高，應予酌減，伊得依民法第179條規定請求被上訴人返還酌減後之金額。又伊受有未開工之人事成本162萬8,262元、保險費退款差額9萬9,515元之損害，得依系爭契約第20條第10款第3目約定請求被上訴人賠償，加計伊依第1次變更設計議定書得請求被上訴人給付鄰房鑑定利潤及營業稅5萬6,951元後，合計378萬4,728元等情，求為命被上訴人給付378萬4,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。對被上訴人之反訴則以：伊前請求被上訴人增加474萬3,362元工程費，未獲被上訴人准許，詎被上訴人嗣將與系爭工程相同工項以3,250萬元金額決標予訴外人展旭營造工程有限公司，可見被上訴人自行捨低求高而自招損害，要求伊賠償損害，並無理由。縱認被上訴人因重新發包而增加工程款與技術服務建造費用共182萬8,828元，於扣除被上訴人於110年7月2日會議自承應增加之110萬元工程款、伊得請求之鄰房鑑定利潤及營業稅5萬6,951元後，被上訴人僅得請求67萬1,877元等語，資為抗辯（原審就本訴部分為上訴人敗訴判決，就上開反訴部分為上訴人一部敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院追加請求權基礎（見程序方面二所示）而為同一聲明，其上訴聲明為：（一）本訴部分：⑴原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之本訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人378萬4,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。（二）反訴部分：⑴原判決就反訴命上訴人為給付部分及該部分假執行之宣告，均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人就本訴則以：伊於109年12月29日第2次施工前協調會現場會勘時，已向上訴人指定施工圍籬範圍，並於110年1月19日兩造會同地政人員至現場會勘指界，亦向上訴人具體指明系爭工程之用地範圍。又伊於110年4月20日取得建造執照，並無自簽約之109年12月30日起不能開工逾4個月之情事。伊取得建造執照後，上訴人向伊表示因疫情、物價上漲及系爭工程自109年12月決標後尚未開工，欲辦理解約，伊遂召開110年5月19日、110年7月2日會議，說明無法開工應為鄰房鑑定尚未完成，如與上訴人協調變更設計進行物價調整，伊可增加直接工程費約110萬元，因上訴人要求增加不合理之工程費用，故兩造於110年7月2日會議僅達成「延至110年10月31日前開工」（即延緩開工）之共識。惟上訴人於該延緩開工期間，竟以110年8月26日函文向伊反應系爭工程因伊有數項前置作業未完成，自109年12月31日簽約已逾8個多月仍無法辦理開工及放樣勘驗，並表明解除系爭契約。然上訴人所稱前置作業未影響其申報開工，不能據此解除系爭契約，倘上訴人申報開工資料有欠缺，係伊未提供所致，上訴人應催告伊補正，於伊不補正時，上訴人始得終止或解除系爭契約，本件上訴人遲不申報開工，亦未催告伊補正，難認系爭契約因可歸責於伊之事由致全部解除，故上訴人本訴之請求全無理由等語，資為抗辯。並以反訴主張：上訴人於延緩開工期間以110年8月26日函文向伊表明解除系爭契約，已使兩造於110年7月2日會議達成延緩開工之共識無從維持，經伊以110年9月2日函文通知上訴人於同年月10日前開工，上訴人仍拒不開工，屬無正當理由不履約，伊自得以110年10月8日函文依系爭契約第20條第1款第8目、第11目約定終止系爭契約。嗣伊重新發包而增加工程款與技術服務建造費用182萬8,828元之損害，於扣除上訴人得請求之鄰房鑑定利潤及營業稅5萬6,951元後，伊受有177萬1,877元之損害等情，爰依系爭契約第20條第4款後段約定或民法第231條第1項規定，求為命上訴人給付177萬1,877元，自反訴起訴狀繕本送達翌日（即112年6月2日）起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決，並陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
三、上訴人於109年12月18日得標系爭工程，兩造於同年月31日簽訂系爭契約，嗣於110年4月13日簽署第1次變更設計之工程議定書；兩造於110年1月19日會同新北市樹林地政事務所至現場確認用地範圍；被上訴人於110年4月20日取得建造執照，於110年6月23日取得建築物電信圖說審查，於110年5月3日收受新北市政府水利局許可使用面積255.15平方公尺；兩造於110年7月2日會議進行協調，有兩造各自提出該次會議紀錄在卷可參（見原審㈠卷第111頁至第113頁、第371頁至第373頁）；上訴人以110年8月26日函文向被上訴人表示「有關『樹林區山佳市民活動中心新建工程案』提請解除契約」；被上訴人以110年9月2日函文通知上訴人於110年9月10日開工，上訴人未依期開工，經被上訴人於110年10月8日函文終止系爭契約；及被上訴人重新發包而增加工程款與技術服務建造費用182萬8,828元等情，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第341至342頁），堪信為真正。
四、上訴人本訴主張被上訴人應給付上訴人378萬4,728元之本息；被上訴人反訴主張上訴人應給付被上訴人177萬1,877元之本息等節，各為對造以前開情詞所否認。經查：
（一）本訴部分
１、上訴人主張之開工要件、解除系爭契約，是否可採，分述如下：
⑴開工要件一：依兩造於109年12月22日施工前協調會議紀錄
所載：結論㈣請建築師事務所儘速完成建築（造）執照申請，以提供施工廠商申報開工（見原審㈠卷第336頁），固可認被上訴人取得建造執照為上訴人申報開工之要件，然被上訴人於110年4月20日已取得「建造執照」（見上三所示），距兩造簽訂系爭契約之109年12月31日起，尚未逾4個月。
⑵開工要件二：系爭契約第9條第22款約定：本契約使用的土
地，由甲方（即被上訴人，下同）於開工前提供，其地界由甲方指定（見原審㈠卷第58頁）。按本規則之主管機關為本府（即新北市政府）工務局；起造人應依本法（建築法）第54條第1項規定，向本局（即新北市政府工務局）申報開工備查，新北市建築管理規則第2條前段、第17條分別有明定。又新北市政府為辦理建築工程申報開工、勘驗及拆除，並明確規範承造人、專任工程人員及監造人所應辦理事項，依據上開建築管理規則第17條、第18條第8項及第32條第4項訂定「新北市政府辦理建築工程申報開工、勘驗及拆除作業要點」（下稱系爭作業要點），是於新北市申報開工應檢附之資料，即應以系爭作業要點為據。依系爭工程之建造執照所載地號為947-1、947-4地號土地（見原審㈠卷第95頁、本院㈠卷第103頁）；及兩造於109年12月22日施工前協調會議紀錄所載：結論㈣請建築師事務所儘速完成建築（造）執照申請，以提供施工廠商申報開工（見原審㈠卷第336頁），則兩造於系爭契約所指之開工及系爭作業要點第2條所載：起造人申報建造執照開工（見原審㈡卷第41頁），當是指建造執照所載系爭工程之開工申請，與兩造於110年4月13日簽立第1次變更設計工程議定書應施作之工程項目無涉。上訴人徒以上開工程議定書新增「人行道拓寬」工程項目，被上訴人於110年5月3日始取得新北市政府水利局953地號即排水公地之使用許可，致伊逾4個月不能開工云云，顯不足採。參以兩造就系爭工程於109年12月22日施工前協調會議紀錄所載：上訴人建議基地旁綠地作為臨時工務所及機具材料放置使用，施工圍籬連同旁邊綠地一起圍設。結論㈢施工圍籬圍設範圍確認，由被上訴人辦理現場會勘，邀集里長及相關單位討論。㈤施工圍籬請廠商於開工前3天圍設等內容（見原審㈠卷第335、336頁）；109年12月29日第2次施工前協調會議紀錄所載：結論㈢考量施工安全性，施工期間將封閉步道，施工圍籬設置範圍含新興街入口處及建築基地旁之綠地等內容（見原審㈠卷第342頁）；及110年1月19日系爭工程第4次施工前協調會議紀錄所載：結論㈠請本案承商110年2月9日於現場張貼施工告示，同年月20日圍設施工圍籬等內容（見原審㈠卷第353頁）以察，可知被上訴人於兩造簽約前之109年12月29日已向上訴人指明系爭工程施工圍籬設置之範圍，並已於110年1月19日請上訴人於110年2月20日圍設施工圍籬，並無上訴人不能使用947、948-1、
950、949-1、953、954-1等6筆地號土地以設置施工圍籬之情事。又系爭作業要點第2條㈤所載起造人申報建造執照開工，應檢附之安全圍籬照片（見原審㈡卷第41頁），對照新北市政府工務局112年3月28日函文所載：安全圍籬之設置，應於建築物基地四週設置，並無要求起造人必須委請地政機關辦理鑑界後方能設置，而開工申報後之放樣勘驗時始應檢附鑑界成果資料，新北市政府並無規定開工前應完成地界範圍之鑑界等內容（見原審㈡卷第38頁）以察，可知依該作業要點第2條規定向新北市政府工務局申報開工所應檢附之安全圍籬照片，並無須經鑑界後即得為之，上訴人稱被上訴人未能於4個月內指定地界，致其無法設置施工圍籬而不能申報開工云云，亦非可採。至内政部國土管理署114年2月18日函所載：建築物之施工應依核准施工說明書内容為之，其有鄰接其他建築物者，並應依建築法第69條規定，從事安全防護措施。如該防護措施工程需借用鄰地者，應經鄰地所有權人同意，始得為之等內容（見本院㈠卷第483頁），並無申報開工應檢附鄰地所有權人同意之內容，且該函亦載：如有涉及個案事實部分，建請檢具相關資料，逕向當地主管建築機關洽詢等內容（同上頁），則上訴人稱：被上訴人未提出鄰地使用同意書，致其無法設置施工圍籬而不能申報開工云云，仍不足取。況依110年2月24日系爭工程第5次施工前協調會議紀錄所載：列管事項「鄰房鑑定」、本次決議事項「開工前辦理鄰房鑑定」（見原審㈠卷第357頁）；110年4月9日系爭工程第6次施工前協調會議紀錄所載：列管事項「開工前辦理鄰房鑑定，預估需3個月」、本次決議事項「承商辦理中」等內容（見原審㈠卷第361頁）；110年5月19日系爭工程第7次施工前協調會議紀錄所載：結論㈢本所依110年2月24日第5次施工前協調會同意依施工廠商建議辦理鄰房鑑定，且本工程建築需待鄰房鑑定完成方可進場，故鄰房鑑定程序仍請施工廠商依期程辦理等內容（見原審㈠卷第366頁）；及系爭工程第一次變更設計新增鄰房鑑定之工項，經上訴人委請臺灣區基礎工程學會共進行4次會勘（110年4月16日起至110年7月24日），並於110年8月4日完成施工前鄰房（共113戶）現況鑑定書（見原審㈠卷第163、165、167頁）以觀，可知兩造已達成待上訴人鄰房鑑定完成後再為開工之共識，則被上訴人於110年4月20日取得「建造執照」起至上訴人於110年8月4日提出上開鄰房現況鑑定書前未能開工，並非可歸責兩造之事由所致。
⑶開工要件三：系爭契約第19條第3款前段固約定：甲方於接
受乙方（即上訴人，下同）所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，應先與乙方書面合意估驗付款及契約變更之期限（見原審㈠卷第87頁）。然依兩造110年5月19日系爭工程第7次施工前協調會議紀錄所載：結論㈠因應疫情影響及物料上漲，本所可依工程會函示將物價指數調整相關規定納入契約辦理變更，請施工廠商參考會議附件（新北市政府工程採購契約範本、行政院公共工程委員會相關函示），故施工廠商若要提請解約，本所仍需依契約規定扣除履約保證金，請施工廠商再細算物價調後之工程款，再評估是否繼續履約並於110年5月31日前函復本所（見原審㈠卷第366頁）以觀，並無兩造已合意辦理契約變更程序之文義，況上訴人於110年5月31日係表示現階段因應疫情及營建物價仍持續上漲中，導致相關材料廠商報價延遲（見本院㈠卷第223頁），並未依限提出物價調後工程款等資料予被上訴人，再佐以上訴人110年6月21日函所載：
以109年12月31日簽約後至今之官方物調指數作為變更設計依據似不切合本案。本公司為求營運之順利，亦只得依實際之物價將直接工程費調高4成，及總價調整為2,921萬7,178元（見本院㈠卷第219至220頁）；及上訴人所提兩造110年7月2日系爭工程第8次施工前協調會議紀錄所載：結論㈠本工程單價優於工程會資料庫單價，且可依工程會110年5月5日工程企字第0000000000號函變更契約進行物價調整，惟施工廠商反映因新冠肺炎疫情、缺工及營建物料上漲影響，實際訪價結果比工程會單價高，即使進行物價調整，仍不及實際訪價之物價及人工上漲之費用，故經與會單位共同決議，延後至110年10月31日後，本所再與施工廠商研議繼續履約或解約事宜，屆時再確認市場價格是否恢復漲價前行情、或工程會函示其他調整工程契約單價方式。另自今日110年7月2日至110年10月31日止，三方（被上訴人、林彦忠建築師事務所、上訴人）互不歸責因延後開工所衍生之相關費用等內容（見原審㈠卷第113頁）以考，顯見兩造於110年7月2日係達成延後至110年10月31日後，兩造再商研議繼續履約或解約事宜之結論，並非達成辦理契約變更程序之合意。上訴人徒以因疫情警戒致營建物價暴漲，被上訴人未接受伊所提系爭契約總價調整金額，依系爭契約第19條第3款前段約定，於兩造書面合意估驗付款及契約變更之期限前，伊無開工義務云云，亦屬無據。
⑷開工要件四：按因契約約定不可抗力之事由，致全部工程
暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累積逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約；因可歸責於甲方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：暫停執行期間累計逾4個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同，系爭契約第20條第16款、第20條第10款第3目有明文約定（見原審㈠卷第89、90頁）。查被上訴人於110年4月20日已取得「建造執照」（見上三所示），距兩造簽訂系爭契約之109年12月31日起，並未逾4個月，而兩造達成待上訴人鄰房鑑定完成後再為開工之共識，被上訴人於110年4月20日取得「建造執照」起至上訴人於110年8月4日提出上開鄰房現況鑑定書前未能開工，非可歸責兩造之事由所致，且兩造於110年7月2日系爭工程第8次施工前協調會議紀錄，已有延後至110年10月31日後，兩造再商研議繼續履約或解約事宜之結論，業經認定如前，並無可歸責於被上訴人之情形致無法開工逾4個月之情形，亦無因不可抗力而致全部工程暫停執行之情事，則上訴人以被上訴人於110年8月26日未通知開工（開工要件四）、未完成開工要件二、三為由，以110年8月26日函文向被上訴人解除系爭契約；以被上訴人未完成開工要件二、三為由以110年9月10日函文向被上訴人解除系爭契約，均屬無據。又被上訴人以上訴人未依110年9月2日通知辦理開工，依系爭契約第20條第1款第8目、第11目約定，以110年10月8日函文終止系爭契約為有理由（詳後述），則上訴人以被上訴人未完成開工要件二為由以110年11月16日函文解除系爭契約；及以被上訴人未完成開工要件二、四為由以111年5月27日書狀解除系爭契約（見本院㈠卷第163至165頁），亦屬無據。
２、上訴人不得請求被上訴人返還履約保證金200萬元、給付未開工之人事成本162萬8,262元、保險費退款差額9萬9,515元。
⑴因不可歸責於乙方之事由，致全部終止或解除本契約，或
暫停履約逾個月（未載明者，為6個月）者，履約保證金應提前發還；因可歸責於甲方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：暫停執行期間累計逾4個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同；依第5款、第1款、第16款終止或解除部分或全部契約者，乙方應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證。乙方應依監造單位之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至甲方接管為止，其所須增加之必要費用，由甲方負擔。甲方應儘快依結算結果付款；如無第14條第13款情形，應發還保證金，此觀系爭契約第14條第4款第3目、第20條第10款第3目、第17款約定自明（見原審㈠卷第79、89、90頁）。
⑵查上訴人以110年8月26日函文、110年9月10日函文、110年
11月16日函文、111年5月27日書狀解除系爭契約，均屬無據，而被上訴人以上訴人未依110年9月2日通知辦理開工，以110年10月8日函文終止系爭契約，為有理由（詳後述），則上訴人依系爭契約第14條第4款第3目、第20條第10款第3目、第17款約定請求被上訴人返還履約保證金200萬元，及請求被上訴人給付未開工之人事成本162萬8,262元、保險費退款差額9萬9,515元，均屬無據。
⑶契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務
之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，乃信託讓與擔保性質，倘當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，債權人得沒收履約保證金或不予返還，乃違約金之約定。就該違約金於法院為酌減後，其受領之原因消滅，債務人始得依不當得利規定請求返還。按契約經依第1款約定終止者，並不發還乙方之履約保證金，此觀系爭契約第20條第4款約定自明（見原審㈠卷第89頁）。本件被上訴人係依系爭契約第20條第1款第8目、第11目約定以110年10月8日函文終止系爭契約（詳後述）。依上約定，上訴人因系爭契約所繳納200萬元履約保證金（見原審㈠卷第147頁）自得不予發還而充作違約金。本院審酌該履約保證金雖略高於被上訴人重新發包而受有增加工程款與技術服務建造費用182萬8,828元（見上三所示）之損害，然考量本件公共工程延宕完成，可能損及公共利益之程度，且上訴人於投標前既已評估並確認系爭契約所定各項條件均屬合理，本諸當事人契約自由及私法自治原則，尚難謂該履約保證金充作違約金之數額過高，而有應酌減之情事。是以，上訴人主張：該履約保證金有違約金性質，其數額過高應予酌減云云，並不足採，則其據以依民法第179條規定請求被上訴人返還履約保證金，自屬無據。
３、被上訴人對於上訴人依第1次變更設計工程議定書之約定得請求鄰房鑑定利潤及營業稅5萬6,951元，並不爭執，則上訴人自得據以請求被上訴人給付，並得請求加計自起訴狀繕本送達翌日即111年9月16日（見原審㈠卷第185頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（民法第233條第1項規定參照）。
（二）反訴部分
１、被上訴人以110年10月8日函文終止系爭契約為有理由。⑴乙方履約有無正當理由而不履行本契約者、乙方未依本契
約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日内或書面通知所載較長期限内，仍未改正者，甲方得以書面通知乙方終止契約，此觀系爭契約第20條第1款第8目、第11目約定自明（見原審㈠卷第88、89頁）。
⑵查兩造達成待上訴人鄰房鑑定完成後再為開工之共識，被
上訴人於110年4月20日取得「建造執照」起至上訴人於110年8月4日提出上開鄰房現況鑑定書前未能開工，非可歸責兩造之事由所致，且兩造於110年7月2日系爭工程第8次施工前協調會議紀錄，已有延後至110年10月31日後，兩造再商研議繼續履約或解約事宜之結論，業經認定如前。嗣上訴人以110年8月26日函向被上訴人表明解除系爭契約，顯無繼續履約之意思，應認係無正當理由不履約，嗣經被上訴人以110年9月2日函文通知上訴人於同年月10日前開工（見原審㈠第115頁），上訴人仍拒不開工，則被上訴人自得依系爭契約第20條第1項第8款、第11款約定，以110年10月8日函文（見原審㈠第117頁）終止系爭契約。
２、被上訴人不得依系爭契約第20條第4款後段或民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償主張其重新發包而所受之損害。
依上訴人所提兩造於110年7月2日系爭工程第8次施工前協調會議紀錄所載：結論㈡若施工廠商決議不繼續履約，本所將依契約第20條規定辦理解約，依契約第14條第12款第4目規定不發還履約保證金。另本所將依據政府採購法第101條、政府採購法第101條執行注意事項規定辦理，相關履約爭議將依工程契約第21條、政府採購法第102條等規定辦理（見原審㈠卷第373頁）以考，可知兩造已言明上訴人不繼續履約之效果，乃被上訴人不發還履約保證金，並未提及上訴人應賠償被上訴人重新發包所受之損害。準此，被上訴人應受該會議結論之拘束，不得再依系爭契約第20條第4款後段或民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償被上訴人因重新發包而增加工程款與技術服務建造費用182萬8,828元，故其反訴請求上訴人賠償177萬1,877元，及自112年6月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自無理由。
五、綜上所述，上訴人本訴訴請被上訴人應給付5萬6,951元及自111年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。被上訴人反訴請求上訴人給付177萬1,877元之本息，為無理由，應予駁回。原審除確定部分外關於駁回上訴人上開應准許之本訴部分，並判命上訴人應為給付之反訴部分，均有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄並改判如主文第2項、第3項所示。原審駁回上訴人上開本訴不應准許部分，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。另上訴人本訴追加依系爭契約第20條第10款第3目、第17款約定，請求被上訴人給付履約保證金200萬元本息；追加依系爭契約第20條第17款約定，請求被上訴人給付未開工人事成本162萬8,262元、保險費退款差額9萬9,515元等本息部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 林政佑
法 官 黃珮禎法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 江怡萱