臺灣高等法院民事判決113年度建上字第6號上 訴 人 亞業營造有限公司法定代理人 李國煒訴訟代理人 簡榮宗律師
許寶仁律師邱律翔律師被上訴人 新北市政府水利局法定代理人 宋德仁訴訟代理人 薛秉鈞律師
戴心梅律師陳彥澄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年10月11日臺灣新北地方法院112年度保險字第3號第一審判決提起上訴，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍萬貳仟貳佰玖拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國103年12月18日簽立工程契約（下稱系爭契約），約定上訴人承攬伊「新北市三重區（頂崁地區）污水下水道系統支管及用戶接管工程第3-1標」工程（下稱系爭工程），在道路段挖深1.5m以上應施作擋土措施，並需將各段之擋土措施拍照備查，於估驗時提供合格且正確之照片，以請領工程款。伊於105年8月18日驗收系爭工程並付款後發現上訴人提出之合格照片不足，而溢領工程款新臺幣（下同）184萬1,147元。爰依系爭契約第5條第3項約定，求為命上訴人應給付被上訴人184萬1,147元，及自111年7月12日起至清償日止，按週年利率5％計付利息之判決。
二、上訴人則以：其確有施作擋土措施，並已提出合格照片為證，無溢領工程款，縱認合格照片有所不足，被上訴人亦僅得請求返還攝影費用5萬2,297元等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人上開請求，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人請求國泰世紀產物保險股份有限公司給付部分，未據被上訴人上訴，非本院審理範圍，不另贅述）。
四、查上訴人向被上訴人承攬系爭工程，兩造於103年12月18日簽立系爭契約，竣工後上訴人領取之擋土措施工程款為184萬1,147元，攝影費用為5萬2,297元等節，為兩造所不爭，並有系爭契約書、竣工明細總表可稽（見原審卷第159-169頁），信為可採。
五、被上訴人主張上訴人未提出已施作擋土措施之合格照片，溢領工程款184萬1,147元，應依系爭契約第5條第3項約定如數返還，為上訴人否認，並以前詞置辯，茲審酌如下：
㈠上訴人有無依約施作擋土措施？⒈經查，系爭契約第5條第1項第2款第1目約定，估驗時應由上
訴人提出估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表及工程施工進度報告表，經監造單位核符簽認後送請被上訴人付款等語（見北院卷第21頁）。污水下水道用戶接管工程埋設施工之施工規範第3.5節第1款規定：挖深在1.5m以上採適當之擋土措施；後巷段承包商應依實際需要採適當之擋土措施，並須將各段之擋土措施拍照備查，於估驗時提供照片作為結算佐證（見原審卷第109頁）。足徵，兩造約定上訴人就系爭工程申請估驗款時，應提出估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表及施工進度報表經監造單位核符簽認，如涉及擋土措施工程款，並應提出各段擋土措施照片以為結算佐證，即擋土措施有無施作及施作面積應以施工進度報表、照片認定，非僅以照片認定，且被上訴人主張兩造約定以照片認定擋土措施有無施作，如上訴人未能提出各段擋土措施照片證明確有施作，則不能領取擋土措施工程款等語，核與契約約定不甚相符，難認有據。
⒉上訴人於第7期、第9期至第11期、第13期、第15期申請估驗
款及申請結算計價之擋土措施鋼板及鋼軌、木板部分數量合計依序為1077.65M、98.40M，計價金額依序為150萬9,788元、6萬8,486元，加計間接工程費合計184萬1,147元，且申請時均經監造單位式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）簽認，第7期、第9期至第11期、第13期、第15期均有附具擋土措施照片，惟照片不足以涵蓋申請估驗之「各段」擋土措施等節，有竣工明細總表、第7期、第9期至第11期、第13期、第15期工程計價書可稽（見原審卷第159-169頁）。且上訴人於104年6月13日、14日、29日、30日公共工程施工日誌記載，擋土措施中鋼板及鋼軌部分之本日完成數量依序為0M、350M、73.82M、388.19M，累計完成812.01M；上訴人於104年6月29日、30日公共工程施工日誌記載，擋土措施中木板部分之本日完成數量依序為0M、50.51M等節，業經監造單位式新公司簽認乙節，有施工日誌及監造報表可稽（見本院卷一第79-92頁、卷二第51-66頁）。足認上訴人申請估驗款、結算款均經式新公司簽認。
⒊系爭契約第11條第5項第1款本文約定：本契約施工期間，上
訴人應依規定辦理自主檢查，監造單位應按規範規定查驗工程品質，上訴人應給予必要之配合與充分便利，並派員協助辦理。第2款前段約定：監造單位如發現上訴人工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知上訴人限期改善、改正、或將不符規定之部分拆除重做等語（見北院卷第43頁）。足見式新公司應按規範規定查驗工程品質，如發現工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得通知上訴人限期改善。又上訴人抗辯式新公司於施工時均在場，被上訴人則陳述其希望式新公司隨時在現場，但無具體事證可證式新公司派員在場監造等語（見本院卷二第160、174頁）。查上訴人於申請估驗計價所附104年3月31日、5月8日、6月3日、6月10日、7月1日、7月2日、7月22日、29日、10月26日照片已有攝及頭戴式新公司安全帽者在工地進行查驗等工作之情形（見本院卷一第237、339、379、387、423、425、437、601頁），是上訴人抗辯式新公司監工人員常駐工地現場監造工程之進行等語，堪可採信。
⒋按營造安全衛生設施標準第71條本文規定，雇主雇用勞工從
事露天開挖作業，其開挖垂直最大深度應妥為設計，其深度在1.5公尺以上，使勞工進入開挖面作業者，應設擋土支撐。職業安全衛生管理辦法第63條規定，雇主對營建工程露天開挖擋土支撐設備等，應於每日作業前即使用終了後，檢點該設備有無異常或變形。監造計畫製作綱要第七章施工抽查程序及標準第4款規定，安全衛生監督查核重點依勞動部訂定之「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第12點規定，將擋土設施等假設工程之作業項目，應列為監督查核重點。是雇主雇用勞工從事露天開挖作業，其開挖垂直深度在
1.5公尺以上者，應設擋土支撐，以維勞工安全，擋土設施之假設工程作業項目，應列為監督查核重點。系爭工程係露天開挖道路、巷道埋設污水管，依規定應在開挖垂直深度達
1.5公尺以上時施作擋土措施，以維勞工安全，被上訴人抗辯擋土設施非監造單位查核重點等語，難認有據。
⒌則由被上訴人指派監造單位式新公司派駐人員在工地現場辦
理監造作業，擋土措施之施作依規定屬監造單位查核重點，式新公司簽認施工日誌及上訴人請求之擋土措施工程款等節，並參諸系爭工程施工中並無發生擋土措施欠缺所生勞工安全衛生事件乙情，上訴人抗辯擋土措施確有施作等語，尚堪採信，且上訴人所陳多日施作擋土措施但未於施工日誌逐日記載而係一次記載一事，尚無從認定上訴人未施作擋土措施。至式新公司雖於106年9月6日以106式重字第0000-00號函表示：本工程於估驗時未提供擋土措施照片，經被上訴人通知計算扣罰金額，經核對審計會議記錄抽查估驗第7期、第9期至第11期、第13期、第15期及末期確實未於估驗時提供完整擋土措施照片，依被上訴人建議計算扣回184萬1,147元（即擋土措施工程款）等語（見本院院二第147-155頁），然上訴人有無施作擋土措施非僅以照片認定，上開函文既係以上訴人未能於估驗時提供擋土措施合格照片為據而依被上訴人建議計算扣回擋土措施工程款，自難據以認定上訴人未施作擋土措施。從而，上訴人抗辯確有依約施作擋土措施等語，堪可採信。
㈡被上訴人依系爭契約第5條第3項約定，請求上訴人返還溢領
工程款184萬1,147元本息，有無理由？查上訴人履約有溢領價金情形時，被上訴人得自應付價金中扣抵，為系爭契約第5條第3項所定（見北院卷第24頁）。上訴人確有施作擋土措施，惟上訴人於估驗時未依汙水下水道用戶接管工程埋設施工之施工規範第3.5節第1款規定，於估驗時提供「各段」擋土措施照片以為佐證，提供之照片數量有所不足等節，前均經本院認定，是上訴人溢領之工程款為攝影費用，被上訴人主張上訴人溢領擋土措施工程款，難認有據。兩造不爭執上訴人應返還之攝影費用為5萬2,297元（見本院卷二第181頁），且被上訴人於106年11月6日以上訴人未檢附完整擋土措施照片為據，催告上訴人繳回溢領工程款（見本院卷第67頁），上訴人迄未給付，應負遲延責任。
是以，被上訴人依系爭契約第5條第3項約定，請求上訴人返還溢領工程款5萬2,297元及自111年7月12日起法定遲延利息，為有理由，逾此則無理由。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第5條第3項約定，請求上訴人給付5萬2,297元，及自111年7月12日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 周祖民
法 官 何若薇法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
亞業營造有限公司不得上訴。
新北市政府水利局如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
書記官 楊璧華