臺灣高等法院民事裁定113年度抗字第1063號抗 告 人 謝宗賢上列抗告人因與相對人富渝營造有限公司等間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國113年7月26日臺灣士林地方法院113年度全字第106號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：伊為臺北市○○區○○街000巷0弄0號4樓住戶，相對人富渝營造有限公司(下稱富渝公司)承攬相對人富璟建設股份公司(下稱富璟公司，與富渝公司合稱相對人)坐落於臺北市○○區○○段○○段000等地號土地建案。伊於民國113年6月27日發現伊住家前道路前即坐落於同段000、000地號土地（下稱系爭土地）之現有巷道(下稱系爭巷道)，遭相對人以鐵欄杆圍籬封阻，然系爭巷道為既有之公用巷道，供公眾通行，若伊住家失火時，系爭巷道乃消防車出入之唯一通道，將使需通行該巷道之公眾及伊置身於危險中。爰依民事訴訟法第538條規定，聲請定確認系爭巷道為臺北市建築管理自治條例第2條第1項第3款所定義之現有巷道，並禁止相對人於系爭巷道設置障礙物以阻止通行，及命相對人重行設置沿系爭巷道東側防護圍籬之暫時狀態之處分等語。
二、相對人則辯以：系爭巷道為私設道路，並非既有巷道；伊已依法向臺北市政府都市發展局報備施工計畫併申請暫時縮減基地內現有巷道之寬度，保留系爭巷道1.5公尺寬度以供通行；系爭巷道之施工大門為可活動式，並未封阻系爭巷道或妨礙住戶出入等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。法院為此項假處分裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538條定有明文。上開規定，係因此一類型之假處分，旨在定法院為終局判決前之暫時狀態，是法院以此項裁定，所須審酌兩造間有爭執之法律關係，即為兩造間本案訴訟所爭執之法律關係，而能以本案訴訟確定者為限，否則即無法院為定暫時狀態處分之必要。又按既成巷道之通行屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，或請求消極確認其本於公用地役關係之通行，倘兩造就此有爭議，應另循行政爭訟等公法程序謀求救濟(最高法院89年度台上字第2500號判決意旨可資參照)。
四、查抗告人主張系爭巷道為既有之公用巷道，相對人封阻系爭巷道，且未設防護圍籬，危及其通行利益及生命安全，故聲請定確認系爭巷道為上開條例所定義之現有巷道，禁止相對人設置障礙物並命相對人設置防護圍籬之暫時狀態之處分等語，並提出現場照片、現況圖及門牌證明書為憑。然查，臺北市建築管理自治條例第2條第3款所稱現有巷道，指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道。是系爭巷道為上開條例所規定形成公用地役關係之現有巷道，及抗告人對於該既成巷道之通行乃為公用地役關係之反射利益，所生爭議均屬公法之法律關係，非私法之法律關係，應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，自非適於民事訴訟之標的，無從以將來本案訴訟之勝敗使之確定。
五、從而，本件聲請不符合民事訴訟法第538條定暫時狀態假處分之法定要件，原裁定駁回抗告人所為定暫時狀態處分之聲請，所持見解雖不盡相同，惟其結論則無二致，仍應予以維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 梁夢迪法 官 饒金鳳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書記官 陳泰寧