臺灣高等法院民事裁定113年度抗字第568號抗 告 人 張永育代 理 人 陳易聰律師相 對 人 林煥智上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國113年4月22日臺灣臺北地方法院113年度全字第216號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊與相對人均為臺北市○○區○○街000號建物（下稱系爭建物）之區分所有權人，亦為系爭建物坐落基地即同段99-9地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各4分之1。緣系爭建物與相鄰之富錦街384號建物（下稱384號建物）共用樓梯，有興建電梯之需求，系爭建物及384號建物之全體區分所有權人（下稱全體區權人）於民國109年間合組「新天地公寓」管理組織（下稱新天地管理組織），現由伊擔任管理負責人。新天地管理組織已取得除相對人外之全體區權人同意興建電梯，並經臺北市政府於112年10月11日核發112雜字第40號建築執照（下稱系爭建照）。相對人未經全體區權人同意，長期無權占有如附圖所示系爭土地之A部分（下稱A部分土地）而興建雨遮、花台、地板等，且不同意興建電梯，使興建電梯工程遲遲無法開工，又新天地管理組織前於110年間以管理負責人即伊為原告，起訴請求相對人就無權占有如附圖所示系爭土地B部分（下稱B部分土地）返還予全體共有人，經原法院以110年度訴字第4021號判決原告勝訴（下稱另案），相對人上訴後，本院以111年度上字第631號判決維持原審之事實認定部分，命相對人返還無權占有之B部分土地予全體共有人，該案目前尚未確定，然既已認相對人就B部分土地為無權占有，亦可推認相對人就A部分土地係無權占有。因系爭建照核准開工期限僅至113年6月12日，若未即時開工，將導致系爭建照失效、須重新申請之不可回復之損失。本件聲請係為維護全體區權人興建使用電梯之重大利益，相對人所受損害僅電梯興建期間之不便及拆除小部分違建物之不利益，准許本件聲請所能保障之利益顯遠大於相對人所受之損害，伊願供擔保以補釋明之不足，依民事訴訟法第538條規定，聲請以裁定命相對人就附圖所示A部分土地範圍內之雨遮、花台、地板等物拆除，容忍伊及全體共有人通行該處及興建電梯，不得阻礙，且不得在該範圍土地再設置障礙物。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第538條第1項定有明文。惟聲請人為該項聲請，依同法第538條之4準用第533條、第526條規定，應釋明其請求及定暫時狀態處分之原因。所謂定暫時狀態處分之原因，即保全必要性，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他類似情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，自應由聲請該處分之人提出相當證據以釋明之。而衡量損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益、公共利益等加以比較衡量。倘聲請人不能釋明必要性情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。
三、經查：㈠定暫時狀態處分之請求（本案請求及其原因事實）：
抗告人主張其為系爭土地之共有人及系爭建物之區分所有權人，新天地管理組織取得除相對人外之全體區權人同意興建電梯，向臺北市政府申領取得系爭建照，相對人無權占用如附圖所示A部分土地，不同意興建電梯，其已對相對人提起請求返還A部分土地等民事訴訟，且抗告人前與相對人進行另案訴訟，經本院111年度上字第631號判決認定相對人無權占有B部分土地等情，業據抗告人提出於113年4月16日向原法院遞狀之民事起訴狀、抗告人之系爭土地及系爭建物所有權狀、另案第一審判決及第二審判決、另案110年11月23日勘驗筆錄為證（原法院卷第33至57頁），堪認抗告人就兩造間存有關於A部分土地是否為相對人無權占有、是否應拆除地上物返還占用土地等爭執之法律關係存在等情，已為相當之釋明。
㈡定暫時狀態處分之原因（必要性）：
抗告人主張除相對人外之全體區權人均同意於系爭土地興建電梯，若未於113年6月12日前開工，將導致系爭建照失效須重新申請之損失；且全體區權人興建使用電梯之利益，遠大於相對人因興建期間不便及拆除一小部分建物之所受損害等情，固據其提出系爭建照及建築工程開工展期申請書影本為證（原法院卷第61至63頁）。惟觀抗告人係於110年10月1日提出雜項執照申請書（本院卷第31頁），經臺北市政府都市發展局(下稱都發局)於112年10月11日核發系爭建照，抗告人於112年10月13日領照，且曾申請將開工日展期至113年6月12日經都發局准予備查，此觀前述展期申請書即明（原審卷第63頁）。依抗告人所提書狀，關於擬興建之電梯究竟會坐落於聲請狀附圖中何處一節，並未具體表明，僅於聲請狀表示須使用相對人所占用之部分土地作為電梯基地。抗告人前以相對人為被告所提之另案訴訟，依第一、二審判決書所示，當時聲明請求拆除地上物返還占用土地之範圍，均僅指B部分土地（第二審判決主文，係廢棄第一審判決，改判命相對人應將B部分土地之雨遮、花台、地板等物拆除，將該部分土地返還追加原告陳鴻文及全體共有人），且依判決書所附複丈成果圖，B部分土地全部係被含括在A部分土地之內，B部分土地面積為7平方公尺，A部分土地面積為45平方公尺，抗告人以管理負責人身分進行另案訴訟時僅就B部分土地提出訴訟上請求，直至113年4月16日再以相對人為被告提起新訴，請求相對人就A部分土地範圍內之雨遮、花台、地板等物拆除並將該部分占用土地返還抗告人及全體共有人，且於新訴起訴狀表示「因當時提起訴訟之目的僅在興建電梯，故僅訴求被告拆除及返還附圖編號B部分，惟訴訟審理期間，已安排至現場履勘並請地政測量，確認被告實際占用之全部範圍為附圖編號A全部」（原法院卷第19頁），足徵抗告人所謂與興建電梯需求相關而必須排除相對人占有之範圍應僅指B部分土地，是以，抗告人就A部分土地提起新訴(本案訴訟)，以興建電梯之理由，請求於本案訴訟判決確定前，先就A部分土地全部定暫時狀態排除相對人占有以滿足前述興建電梯需求，自難認符合定暫時狀態之必要性。況且，另案第一審法院係110年11月23日履勘現場，地政機關於110年11月25日作成複丈成果圖，抗告人既自述斯時(110年間)即查知相對人占用範圍應係A部分土地全部，卻至113年4月16日方就A部分土地全部提起本案訴訟，並提出本件定暫時狀態處分之聲請(請求裁定命相對人拆除A部分土地範圍內地上物並返還A部分土地而解除占有)，欲以此方式達提前實現與本案訴訟獲勝訴時之相同效果，亦難認有何重大損害或急迫危險可言。抗告人以系爭建照即將失效為由，主張此即所欲避免之「重大損害或急迫危險」，惟抗告人申請系爭建照之前，既明知B部分土地仍由相對人實際占有使用中、新天地管理組織未取得B部分土地管領力，即使領得建照，亦存在因尚未取得實際管領力而無法如期開工之風險，增建電梯坐落位置及需用範圍既在相對人現實管領支配範圍內，倘法院最終判決確定結果係認定相對人有權占有、毋庸拆除地上物及返還該部分土地，則在判決確定前先行施作電梯自存有日後仍須拆除或衍生損害賠償事宜等風險，是於相對人是否無權占有、得否排除其占有之爭執尚未釐清前，自難在該處進行增建電梯工程。抗告人本此認知，仍選擇進行申請建照流程並取得建照，逾期未開工致系爭建照失效之風險本即為抗告人可預見，更難謂有何重大損害或急迫危險之情。此外，系爭建物係於56年間即領得使用執照，斯時規劃本即無電梯設置，區權人使用數十年來亦無因欠缺電梯導致無法居住使用之情形(目前社會上老舊公寓無電梯之狀況亦所在多有)，能否以領得增建電梯雜項執照後為遵守建築法相關開工期限避免建照失效之需求，而謂「須如期開工興建增設電梯」乃避免發生重大損害或急迫危險，更非無疑，抗告人執此為由作為請求定暫時狀態處分之原因，難認可採。
四、綜上，抗告人就關於定暫時狀態處分之原因即必要性，亦即有何須防止發生重大損害或避免急迫危險或其他相類情形，並未釋明，且無從以供擔保以補釋明之欠缺，其聲請即無從准許，應予駁回。原法院以原裁定駁回其聲請，核無不合，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，其抗告應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛法 官 張婷妮正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 張英彥