臺灣高等法院民事裁定113年度抗字第734號抗 告 人 李玫玉上列抗告人因與相對人林克成等間請求返還房屋等再審之訴事件，對於中華民國113年5月9日臺灣臺北地方法院112年度再字第12號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法。又判決如未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論。是對於尚未確定之判決提起再審之訴，於法自屬不合。原法院爰將抗告人再審之訴，以裁定駁回之，經核於法洵無違背（最高法院70年度台抗字第308號民事裁定意旨參照）。
二、經查：㈠抗告人前對相對人林克成、林承輝、劉林玉燕之被繼承人即
林琬蓉訴請返還臺北市○○○路0段000巷0弄0號5樓房屋（下稱本案訴訟），經原法院以112年度訴字第3038號民事判決（下稱系爭判決）勝訴並發給確定證明；抗告人執以聲請強制執行，卻遭原法院民事執行處以林琬蓉於民國112年8月18日行言詞辯論前即已死亡，聲請執行難認合法而予駁回；抗告人遂主張原法院未在相對人聲明承受前依法停止本案訴訟程序，逕為系爭判決應屬適用法規顯有錯誤，已該當民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，提起本件再審之訴。原法院以本案訴訟未及查知林琬蓉在言詞辯論終結前死亡之情而審結宣判，復僅將系爭判決向林琬蓉住所送達確非適法，故已於113年1月15日撤銷系爭判決確定證明，另裁定命相對人承受訴訟，系爭判決既須待該裁定送達並確定後，始得再行辦理送達，難認已告確定，抗告人對尚未確定之系爭判決求予再審，容非合法為由，裁定駁回其請求，於法核無不當。㈡抗告人之抗告意旨雖略以：原法院審理本案訴訟當時漏未查
明林琬蓉死亡事實，致未依法停止訴訟，進而作成系爭判決甚發給確定證明，適用法規顯有錯誤，伊依民事訴訟法第496條第1項第1款提起本件再審之訴，應有理由云云。惟查：
1.按在本院裁判後始發見當事人已於裁判前死亡者，此項裁判固非當然不生效力，惟仍應由法院調查其應行承受訴訟之人，對之命為承受訴訟並為送達裁判正本（最高法院68年度第3次民事庭庭長會議決定意旨參照）。又判決倘未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即屬不能確定。
2.查，抗告人前對林琬蓉提起本案訴訟，然於112年8月18日言詞辯論終結前之同年月15日，林琬蓉即已死亡，相對人以其手足身分為繼承等情，有卷附言詞辯論筆錄、戶役政資訊網站查詢結果、戶籍謄本、家事事件拋棄繼承公告可按（見本案訴訟卷第57頁、原審卷第51至55頁、第81至101頁）。則依民事訴訟法第168條規定，本案訴訟程序本應於相對人承受訴訟之前停止，原法院未予斟酌即為系爭判決，雖屬於法有違，然非當然不生效力；原法院並在抗告人陳報其情後，裁定撤銷系爭判決確定證明，另命相對人承受本案訴訟（見本案訴訟卷第87頁、第119至129頁），現階段既猶待前開承受訴訟裁定確定後，方能再將系爭判決對相對人辦理送達（見同前卷第131至135頁、第139至145頁）；是在原法院完成系爭判決對相對人之送達前，其等對系爭判決之上訴不變期間仍屬無從起算，該判決迄未確定實明；抗告人疏未究明此點，對尚未確定之系爭判決提起再審之訴，於法即有未合，要難准許。
三、從而，原法院以抗告人提起本件再審之訴為不合法，而予以裁定駁回，於法核無違誤。抗告意旨仍執前詞指謫原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 盧軍傑正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 李佳姿