臺灣高等法院民事判決113年度消上字第7號上 訴 人即附帶被上訴人 鳳磐建設股份有限公司(即忠泰鳳磐建設股份有限
公司)法定代理人 侯景升訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師被 上訴人即附帶上訴人 黃美月上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年11月10日臺灣臺北地方法院110年度消字第21號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於113年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國105年4月27日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由被上訴人向上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）購買「忠泰鳳磐」建案（下稱系爭建案）00樓0戶預售屋1戶（下稱系爭建物）及地下1層編號00號、地下4層編號0號停車位，暨坐落之臺北市○○區○○段000地號等土地應有部分（下合稱系爭房地），買賣價金為新臺幣（下同）8,420萬元，被上訴人並已陸續給付上訴人1,023萬元。詎被上訴人事後發現上訴人於銷售系爭建案時，有欺瞞被上訴人可將系爭建物部分夾層設計，另以補板方式合法施工為完整2樓夾層平面之情事，實則臺北市自104年9月1日已嚴格執行拆除違建夾層屋，而無法增建夾層，上訴人並一反常態，於107年7月6日突以書面通知被上訴人應給付第2期至第8期之分期款，復於107年7月20日發函解除系爭買賣契約，及將被上訴人已繳納之1,023萬元沒收作為違約金。爰先位主張上訴人解除系爭買賣契約為不合法，且系爭建物有不能補正之瑕疵，並已遭上訴人移轉登記予第三人而陷於給付不能，依民法第256條、第359條規定解除系爭買賣契約，並以本件起訴狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示，再依民法第259條、第179條規定，請求上訴人返還已付價金1,023萬元；另上訴人故意欺瞞不得增建夾層之事，已對被上訴人構成侵權行為，被上訴人亦得依民法第184條第1項前段、後段規定，請求上訴人賠償1,023萬元。又倘認前揭先位主張均無理由，則備位主張上訴人沒收之違約金顯屬過高，應予酌減，並就應酌減之部分，依民法第179條規定，請求上訴人返還予被上訴人。為此聲明請求上訴人給付被上訴人1,023萬元，及自105年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人並無欺瞞被上訴人之情事，亦未同意被上訴人得遲延給付各期款項，是被上訴人未依約付款，且經數次催告仍未履行，上訴人自得解除系爭買賣契約，至被上訴人主張解除系爭買賣契約，或主張上訴人應負侵權行為損害賠償責任，均屬無據；上訴人業依系爭買賣契約第27條第2項約定，沒收被上訴人已繳價金1,023萬元作為違約金，且該違約金數額並無過高，不應酌減等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之前開請求，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人602萬元，及自判決確定日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別為准、免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人就其敗訴部分，亦提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人421萬元，及自105年8月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另就602萬元部分，應再給付被上訴人自105年8月3日起至判決確定之日止，按年息5%計算之利息。上訴人就附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、被上訴人主張兩造於105年4月27日簽訂系爭買賣契約，約定由被上訴人向上訴人購買系爭房地，總價金為8,420萬元，被上訴人已陸續給付上訴人1,023萬元；又上訴人於107年7月20日以存證信函解除系爭買賣契約等情，業據其提出系爭買賣契約及附件、存證信函、統一發票等為證（見原審卷一第35-104、159-161、213-215頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭建物有不能補正之瑕疵，且已遭上訴人移轉登記予第三人而陷於給付不能，故依民法第256條、第359條規定，以本件起訴狀繕本之送達，向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條規定，請求上訴人返還已付價金1,023萬元。上訴人則辯稱其業依系爭買賣契約第27條第2項約定，以107年7月20日存證信函解除系爭買賣契約，並將被上訴人已繳價金沒收充作違約金，被上訴人自不得再請求返還已繳價金等語。經查：
㈠系爭買賣契約第27條第2項約定：「甲方(即被上訴人，下同)
違反有關付款條件及方式之規定者，乙方(即上訴人，下同)得沒收房地總價款百分之十五計算之金額作為懲罰性違約金。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，乙方並得自行解除本約。」，第8條付款約定略以：甲方應依附件(四)之約定，按期於接獲乙方繳款通知五日內如數一次繳清；系爭買賣契約附件(四)房地付款專項則載明各期應付款項包括：訂金120萬元、簽約金722萬元、⒈連續壁完成181萬元、⒉基礎版混凝土澆置完成181萬元、⒊地下一樓底版混凝土澆置完成181萬元、⒋二樓底版混凝土澆置完成180萬元、⒌七樓底版混凝土澆置完成180萬元、⒍屋頂突出物混凝土澆置完成180萬元、⒎三樓以上鷹架拆除完成180萬元、⒏領取使用執照842萬元、⒐金融貸款4,279萬元及773萬元、⒑通知交屋421萬元，總價8,420萬元，此有系爭買賣契約及其附件
(四)存卷可佐（見原審卷一第37-60、74頁）。準此，被上訴人應依前開約定繳款，如有違反，上訴人即得依前開約定解除系爭買賣契約。
㈡查，被上訴人僅繳納訂金120萬元、簽約金722萬元、連續壁
完成181萬元，合計1,023萬元，又系爭建案業已於106年6月28日取得使用執照等情，均為兩造所不爭執。是以，上訴人於107年7月6日以台北正義郵局199號存證信函通知被上訴人於7日內繳清買賣價金1,924萬元（即基礎版混凝土澆置完成181萬元、地下一樓底版混凝土澆置完成181萬元、二樓底版混凝土澆置完成180萬元、七樓底版混凝土澆置完成180萬元、屋頂突出物混凝土澆置完成180萬元、三樓以上鷹架拆除完成180萬元、領取使用執照842萬元，合計1,924萬元）及計算至107年7月6日之遲延利息1,235,672元，自無不合，且被上訴人已於107年7月9日收受該存證信函，有上開存證信函及回執附卷可參（見本院卷第217-222頁），則被上訴人仍未依限繳納，再經上訴人於107年7月20日以台北正義郵局211號存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，並經被上訴人於同年月23日收受，有該存證信函及回執在卷可憑（見本院卷第223-225頁），經核自符合系爭買賣契約第27條第2項所定得由上訴人解除契約之情形，是系爭買賣契約應已由上訴人合法解除，於107年7月23日發生解約之效力，洵堪認定。
㈢被上訴人雖稱上訴人於106年5月間尚與其進行客變規劃，並
於107年6月底通知看樣及協助團購相關設備，另於107年7月間由其設備商與被上訴人討論廚具訂購事宜，足見上訴人已同意被上訴人緩期支付價款，且被上訴人收受上訴人107年7月6日催告繳款之存證信函後，經詢問上訴人客服人員徐鶴容，亦經其告知僅係依律師指示辦理，請被上訴人盡快辦理貸款，則上訴人再於107年7月20日發函解除系爭買賣契約，自有未當云云。然關於被上訴人所指上訴人均持續與其進行客變、看樣、訂購設備之相關事宜等情，縱認屬實，亦不足以證明上訴人有同意被上訴人得暫緩繳納各期價金之情事；另被上訴人所稱徐鶴容曾告知催告繳款之存證信函僅係依律師指示辦理，並請被上訴人盡快辦理貸款部分，經核亦難認有何同意被上訴人得緩期清償之意，是被上訴人以前揭理由，主張上訴人已同意其緩期清償云云，均非有據。況參以被上訴人於收受上訴人107年7月6日催告繳款之存證信函後，曾於同年月21日寄發存證信函予上訴人，內容僅提及貸款條件嚴苛、依銀行流程應可於同年9月7日核准貸款、希望上訴人諒解並予協助等語，並未表示上訴人曾同意其緩期繳款，亦未否認上訴人催告之合法性，此有士林郵局139號存證信函在卷可佐（見原審卷一第277-280頁），更足徵上訴人應無同意被上訴人得暫緩繳納各期款項之情事。是被上訴人以前述理由，指稱上訴人之催告及解除契約違反誠信原則，有所不當云云，自非可取。
㈣被上訴人復稱其係受上訴人詐欺而簽訂系爭買賣契約，故得
依民法第198條規定，拒絕支付價金云云。然查，被上訴人於收受上訴人107年7月6日催告繳款之存證信函後，於同年月21日向上訴人寄發之存證信函中，並未提及任何因受詐欺故拒絕履約之事，此有士林郵局139號存證信函存卷足參（見原審卷一第277-280頁），被上訴人亦自承係於提起本件訴訟時，始為前揭主張（見原審卷一第389頁），自難認被上訴人在上訴人催告付款並解除系爭買賣契約前，有何曾以民法第198條規定為由拒絕履行之情事，且上訴人並無對被上訴人為詐欺侵權行為之情事（詳後述），是被上訴人援引民法第198條規定，否認上訴人解除系爭買賣契約之合法性，亦無從置採。
㈤綜上所述，上訴人業因被上訴人違反系爭買賣契約付款約定
，而於107年7月23日合法解除系爭買賣契約，則被上訴人於系爭買賣契約業經上訴人解除後，再以其他事由，主張依民法第256條、第359條等規定解除契約，自無可取；又上訴人除解除系爭買賣契約外，併主張依該契約第27條第2項約定，沒收被上訴人已繳一部分之價金作為懲罰性違約金，經核亦無不合，是被上訴人依民法第259條規定，請求上訴人返還已付價金1,023萬元，自無從准許。
六、被上訴人復主張上訴人之人員於銷售系爭建案時，曾向其佯稱可以補板方式將系爭建物合法施工為完整之2樓夾層，且未於系爭買賣契約中載明臺北市於104年9月1日新頒布之建築法規，顯係故意欺瞞，並致被上訴人誤認得以補板方式增建夾層，而以較高之價格與上訴人簽訂系爭買賣契約，應負民法第184條第1項前段、後段之侵權行為損害賠償責任云云，然均為上訴人所否認。經查：
㈠按民法上所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實
之事，令其因錯誤而為意思之表示。雖不以積極之欺罔行為為限，然應就負告知義務事項隱匿事實，始足當之（最高法院110年度台上字第1591號判決意旨參照）。
㈡被上訴人雖稱上訴人之人員孫時鈞於銷售系爭建案時，曾向
其佯稱可以補板方式將系爭建物合法施工為完整之2樓夾層，以此方式使其陷於錯誤云云，然並未就此有利於己之事實，提出任何具體之證據以實其說，自無從採信。且查，系爭買賣契約之附件㈠建造執照影本，其中於附表注意事項第40項已載明：「第《12》層挑空部分切結不得違建，挑空面積《1
56.87》平方公尺，若有違建無條件拆除」等語（見原審卷一第63頁），尤難認上訴人有何故意欺騙被上訴人得於系爭建物挑空部分以補板方式施作夾層之情事。另關於被上訴人所陳其在進行客變事宜時，相關客變資料均顯示被上訴人係計畫以補板方式增設夾層部分，乃屬被上訴人於簽訂系爭買賣契約後自行所為之規劃設計，尚無從據以推認上訴人在兩造簽約前，即有向被上訴人詐稱得以補板方式另行增建合法夾層之情事，是被上訴人以此指稱上訴人有詐欺情事云云，自無可採。
㈢被上訴人又謂上訴人未於系爭買賣契約中載明臺北市於104年
9月1日新頒布之建築法規，顯係故意欺瞞云云，然觀諸被上訴人提出之「臺北市政府遏止新增違章建築處理措施」（見本院卷第123頁），係臺北市政府制訂之行政規則，主要內容乃規定104年9月1日起領得使用執照之建築物，起造人或所有權人於申辦建物所有權第一次登記，或因買賣等原因辦理所有權移轉登記時，得檢附開業建築師出具3個月內有效之建築物無違章建築證明，及開業建築師出具建築物無違章建築證明時，需進行比對之事項等，核與被上訴人所指系爭建物得否以補板方式增建夾層，或違規增建之夾層是否應嚴格執行拆除等情，均無直接關連，被上訴人亦未能說明並舉證上訴人何以負有須在系爭買賣契約中記載「臺北市政府遏止新增違章建築處理措施」相關內容之義務，則其徒以上訴人未於系爭買賣契約中揭示上開規定內容，即指上訴人有故意欺瞞隱匿之詐欺行為，自無足取。
㈣綜上所述，被上訴人所舉證據，均不足以證明上訴人有何故
意詐欺被上訴人之情事，則其依民法第184條第1項前段、後段規定，請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，自無從准許。
七、上訴人雖已將被上訴人所繳價金1,023萬元沒收充作違約金，然被上訴人主張該約定之違約金額過高，應予酌減。經查：
㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第2
52條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。另違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭買賣契約第27條第2項所定違約金之性質為「懲罰
性違約金」，此觀該條項約定內容甚明（見原審卷一第56頁）。又系爭買賣契約總價為8,420萬元，被上訴人業已繳付價金1,023萬元，嗣因貸款條件不符預期及銀行作業程序未能及時完成，以致無法依約繳納後續各期款項，遲延繳款金額合計1,924萬元等情，前已詳述，復有被上訴人107年7月21日存證信函可資參照（見原審卷一第277-280頁），足見被上訴人並非毫無履約誠意，而係因前述銀行作業時程問題，以致違約；又上訴人因被上訴人遲延給付價金，依其自行計算至107年7月6日止之利息損失約為1,235,672元，亦有上訴人107年7月6日存證信函在卷可佐（見原審卷一第153-157頁），且上訴人於解約前尚未將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並已於解約後之107年12月間，以總價8,206萬元另行出售第三人，相較於系爭買賣契約總價8,420萬元，減少214萬元等情，均為兩造所不爭執（見本院卷第150頁），是上訴人因被上訴人違約，即至少受有前述利息損失、轉售價差及辦理解約並另行銷售之相關作業費用等損害，至上訴人雖稱其受有以系爭買賣契約總價乘以淨利率25.89%計算之預期利益損失云云，然上訴人既仍得另行銷售系爭房地，以獲取價金及利潤，自難認其受有以前揭方式計算之損失。從而，本院經斟酌系爭買賣契約之內容及性質、被上訴人已部分履行之金額、被上訴人違約情節及原因、上訴人因被上訴人違約所受損害程度、雙方協調經過、現今社會經濟狀況等一切情狀，認上訴人主張沒收已付價金1,023萬元（約為總價之12%）作為違約金，尚屬過高，應酌減為系爭房地總價之5%即421萬元（84200000×5%＝4210000），較為適當。
㈢是以，上訴人原沒收之1,023萬元違約金，既經酌減為421萬
元，則其就業經酌減而不得沒收之602萬元（10230000－4210000＝6020000）部分，自屬無法律上原因受有利益，並致被上訴人受有損害，是被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還不當得利602萬元，即無不合，應予准許。另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟應待法院為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權始確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院105年度台上字第2378號判決意旨參照）。準此，上訴人應返還被上訴人不當得利602萬元之義務，應於本判決確定時始發生，並屆清償期，則被上訴人自僅得請求上訴人給付自本判決確定日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至其逾此部分之遲延利息請求，則屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付602萬元，及自本判決確定日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則乏依據，無從准許。是原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。上訴人及被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 3 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 3 日
書記官 林孟和