臺灣高等法院民事判決113年度重上國字第7號上 訴 人 李長榮實業股份有限公司法定代理人 魏正誠上 訴 人 安聯汽車修理股份有限公司法定代理人 徐志偉共 同訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 謝國樑訴訟代理人 許智勝律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國113年2月6日臺灣基隆地方法院112年度重國字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於114年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人李長榮實業股份有限公司（下稱李長榮公司）之法定代理人於本院審理中變更為魏正誠，茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第177至179頁），並提出李長榮公司變更登記表為憑（見本院卷第181至187頁），應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，本件上訴人於原審主張被上訴人都市發展處（下稱都發處）使用管理科人員於民國108年12月26日、109年4月16日會勘現場時，認定李長榮公司所有門牌號碼○○市○○區○○路0號建物（下稱系爭建物）無建築執照、使用執照，屬違章建築，作成會勘紀錄（下分稱108年會勘紀錄、109年會勘紀錄），而於109年6月19日開立基府違建字第000號基隆市違章建築補辦手續通知單（下稱系爭違建補辦通知單），亦認定系爭建物為違章建築，已侵害李長榮公司系爭建物之所有權，李長榮公司得依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人負損害賠償責任。嗣於本院另主張被上訴人於108年會勘紀錄、109年會勘紀錄並未調取空照圖，即擅自認定系爭建物為違章建築，其所認定違章建築未依建築法第25條、違章建築處理辦法第2條之規定，已侵害李長榮公司系爭建物之所有權、使用收益權，李長榮公司得依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人負損害賠償責任等語（見本院卷第41至43頁、第299頁、第391至395頁），未變更訴訟標的法律關係，僅補充事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合於上開規定，被上訴人抗辯不同意上訴人變更追加云云，為不足採，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：李長榮公司於51年8月間興建所有之系爭建物，並辦理保存登記，領有建物所有權狀，於60年實施建築法前，依內政部89年4月24日台內營字第0000000號函（下稱內政部89年函）及63年3月8日台內營字第000000號函（下稱內政部63年函），建築法施行前之建築物得以建物謄本認定為合法建物。李長榮公司於91年間將系爭建物及所坐落基地（與系爭建物合稱系爭房地）出租上訴人安聯汽車修理股份有限公司（下稱安聯公司)，安聯公司依公路法第63條規定向交通部公路總局申設系爭房地為車輛定期檢驗之場地（下稱系爭檢驗場），李長榮公司於房屋登記後、安聯公司承租期間均未改建、變動系爭建物。詎被上訴人都發處使用管理科於108年12月26日、109年4月16日會勘現場時，均認定系爭建物無建築執照、使用執照，屬違章建築，依序作成108年會勘紀錄及109年會勘紀錄，而於109年6月19日開立系爭違建補辦通知單，亦認定系爭建物為違章建築，會勘紀錄函文並檢送伊及交通部公路總局臺北市區監理所（下稱臺北監理所）等機關。臺北監理所因此於109年12月8日以北市監車字第0000000000號函（下稱系爭停檢通知函），以安聯公司違反所簽委託檢驗合約書（下稱系爭委託契約）第29條「檢驗場地不得有違章建築」，令安聯公司於同年12月31日停檢。
108年12月26日、109年4月16日會勘之人員未調取空照圖、疏未注意建築法第25條、違章建築處理辦法第2條規定違章建築構成要件，而將系爭建物認定為違章建築，過失侵害李長榮公司所有權、使用收益權，李長榮公司得依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人負損害賠償責任。又李長榮公司對安聯公司提供之租賃物不合於租賃目的之使用收益，給付不能，致安聯公司受有停檢無法收取系爭建物使用收益之損害新臺幣（下同）2,586萬4,233元（即110年及111年之租金438萬4,800元＋原聘任人員預告薪資44萬6,236元＋資遣費208萬1,565元＋110年及111年所失利益3,986萬1,760元－110年及111年費用額2,091萬0,128元），安聯公司得類推適用民法第225條第2項規定取得李長榮公司對被上訴人代償請求權。爰依上開規定，求為命被上訴人給付李長榮公司2,586萬4,233元，及自起訴狀繕本送達翌日起計法定遲延利息，並由安聯公司受領之判決（上訴人逾上開請求部分，經其為訴之減縮，非本院審理範圍，於茲不贅）。
二、被上訴人則以：伊於108年會勘紀錄、109年會勘紀錄認定系爭建物為違章建築，以系爭違建補辦通知單通知李長榮公司應於收受通知1個月內，依建築法規定，檢齊文件向伊申補辦建築執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將依違章建築管理辦法第5條規定處理，並未否認李長榮公司對系爭建物之所有權、使用權，自無侵害李長榮公司之權利可言；況李長榮公司於109年6月19日即知悉受有損害而得請求賠償，卻遲至112年3月16日始向伊提出國家賠償之請求，已罹於時效。臺北監理所對安聯公司停檢處分，與伊核發之系爭違建補辦通知函間並無因果關係。伊於108年、109年會勘時系爭建物已與原有房屋不同，該2次會勘紀錄並無違法之處。況上訴人以系爭違建補辦通知單違法為由所提起訴願、行政訴訟均遭駁回確定，已確認無違法情事。另李長榮公司於提起訴願、行政訴訟乃至本件訴訟期間，皆有向安聯公司收取租金，並未因系爭建物經認定屬既存違章建築而受有任何損害，其何能將損害賠償請求權讓與安聯公司等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，其上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應給付李長榮公司2,586萬4,233元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由安聯公司受領。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真正（見本院卷第300、3
01、474、475頁）：㈠李長榮公司於51年8月間興建系爭建物，並辦理保存登記。㈡李長榮公司於91年間將系爭房地出租安聯公司，安聯公司依
公路法第63條規定向交通部公路總局申設系爭房地為車輛定期檢驗之場地（即系爭檢驗場），自93年3月3日起，每年均與臺北監理所簽立系爭委託契約。
㈢92年9月23日「公路總局台北區監理所（站）委託辦理車輛定
期檢驗申請籌設初審會勘紀錄表」、102年11月「交通部公路總局各區監理所委託汽機車修理業或加油站辦理汽、機車定期檢驗申請籌設審查（會勘）表」記載，系爭檢驗場並無違章建築。
㈣被上訴人都發處使用管理科於108年12月26日、109年4月16日
會勘現場時，均認定系爭建物無建築執照、使用執照，屬違章建築，作成會勘紀錄，分別以109年1月22日基府都使參字第0000000000號函、同年4月24日基府都使參字第0000000000號函檢送上訴人及臺北監理所等。
㈤被上訴人於109年6月19日開立系爭違建補辦通知單，認定李長榮公司所有系爭建物為違章建築。
㈥臺北監理所以「…經基隆市政府109年6月23日基府都使貳字第
0000000000號函…該府並表示無使用執照即屬違章建築。另該府109年11月9日基府都使貳字第0000000000號函復本所表示：『本府認定係屬程序違建…』…」，於109年12月8日以系爭停檢通知函，以安聯公司違反所簽系爭委託契約第29條「檢驗場地不得有違章建築」，令安聯公司於109年12月31日停檢，並自此實際停止檢驗業務。
㈦上訴人以系爭違建補辦通知單違法為由所提起訴願，經內政
部為駁回其訴願之決定，上訴人復於法定期間內提起行政訴訟，亦遭臺北高等行政法院以109年度訴字第1368號裁定駁回上訴人之訴確定。
五、本院就本件之爭點判斷如下：㈠108年12月26日、109年4月16日會勘記錄尚未發生對李長榮公
司發生不利益之結果，被上訴人所屬公務員2次會勘依其裁量認定系爭建物為違章建築行為並非違法，其認定之依據與有無調取空照圖並無必然關聯，上訴人主張被上訴人2次會勘疏未調取空照圖，所認定系爭建物為違章建築之行為違法，致受有系爭建物所有權及使用收益之損害，依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償，並無理由：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。國家機關依上開規定負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。而公務員行使公權力所作成之行政處分，倘係在其行政裁量權之範圍，而無逾越權限或濫用權力之行為，即難指其侵害人民之權利。又國家賠償法第2條第2項後段所定國家賠償責任之成立，除須公務員怠於執行職務外，尚須其結果致人民自由或權利遭受損害，且與損害之結果間有相當之因果關係，始足當之（最高法院110年度台上字第544號判決意旨參照）。
⒉次按「建築物非經申請…主管建築機關之審查許可並發給執照
，不得擅自建造…」，建築法第25條第1項前段定有明文，且依同法第9條第2款、第4款規定，本法所稱建造，包括增建及修建之行為在內。而違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」。依建築法第3條第1項第1款規定，建築法適用地區包括實施都市計畫地區，而所謂實施都市計畫地區之實施建築管理基準日期係指當地都市計畫公布實施之日等情，有上訴人提出內政部91年3月19日內授營建管字第0000000000號函可按（見本院卷第65頁）。被上訴人抗辯系爭建物坐落土地於63年3月8日公布實施都市計畫，為實施都市計畫地區等語（見本院卷第372頁），上訴人對此亦未爭執，並為本件內政部台內訴字第0000000000號訴願決定、臺北高等行政法院111年度訴字第156號判決所是認（見原審卷第191頁、本院卷第258頁），縱系爭建物係60年12月22日建築法修正公布前所興建，並辦理保存登記，領有建物所有權狀，依內政部89年函及內政部63年函釋得認定為合法建物等情（參見不爭執事項㈠、原審卷第17、19、71、73頁、本院卷第214頁），於該地區實施都市計畫後，被上訴人關於系爭建物之建築管理，仍有建築法前揭規定之適用，先予敘明。
⒊又按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前
，應給予該處分相對人陳述意見之機會；行政處分之相對人、利害關係人各得提出陳述書，為事實上及法律上陳述，不於期間內提出陳述書者，視為放棄陳述之機會，此有行政程序法第102條、第105條規定可參。違章建築處理辦法第4條第1項、第5條分別規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項…」、「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之」。查，被上訴人都發處使用管理科人員於108年12月26日會同上訴人等之人員進行系爭建物之會勘，其結論以：「⑴…經查本府檔管資料尚無建造執照、使用執照，僅有建物登記權狀，請建築物所有人向行政院農業委員會林務局農林航空測量所…申請84年前、101年航空照片，提供本府辦理後續事宜。⑵經地政事務所109年1月15日回覆本府，旨揭地點建號原始登記之依據及相關資料均已毀損，故無法提供。⑶本案將擇期另辦理現場勘查。⑷如對本次會勘結論有異議，請於文到7天內以書面提出陳述意見。未於期限內提出者，本府將依行政程序法第105條規定視為放棄陳述之機會」等語，並將108年會勘紀錄寄送上訴人等，有被上訴人109年1月22日基府都使參字第0000000000號函及會勘紀錄在卷可按（見原審卷第55至58頁）。被上訴人都發處同科人員復於109年4月16日會同上訴人等實施勘查，其結論亦以：「⑴…經查本府檔管資料確實無建造執照、使用執照，請建築物所有權人…、使用人…依建築法相關規定辦理。
⑵請七堵區公所依規查報。⑶如對本次會勘結論有異議，請於文到7天內以書面提出陳述意見，未於期限內提出者，本府將依行政程序法第105條規定為放棄陳述意見之機會」等語，亦有被上訴人109年4月24日基府都使參字第0000000000號函可稽（見原審卷第59至62頁），嗣於同年5月22日由七堵區公所開立違章建築查報簽辦單、同年6月19日由被上訴人開立系爭違建補辦通知單、110年9月3日開立違章建築核定拆除通知單等情（見原審卷第63頁、本院卷第405至409頁），足見108年會勘紀錄、109年會勘紀錄，不過係被上訴人依前述違章建築處理辦法之規定實施勘查，於作成命違建人補正、拆除之行政處分前給予相對人陳述意見之機會，以為行政裁量判斷之基礎，並非終局判斷，難認已確定發生不利於上訴人之情事，上訴人以上開會勘紀錄認定系爭建物為違章建築之行為，主張被上訴人過失不法侵害李長榮公司就系爭建物之所有權及使用權，應負國家賠償責任云云，實屬無據。
⒋再按建築法第9條第2款、第4款規定：「二、增建：於原建築
物增加其面積或高度者。…四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修正或變更者」。被上訴人抗辯：系爭建物經被上訴人實施勘查後，認其屋頂浪板大部分已有更易，且室內有夾層，與李長榮公司54年7月31日辦理所有權登記之建物非屬原同一建物，乃以系爭違建補辦通知單認定系爭建物違反建築法第25條第1項前段規定，為未經申請審查許可並發給建造執照而擅自建造之既存違章建築，應於收到通知後1個月內申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，則依法拆除，李長榮公司逾期未補正，被上訴人都發處乃依違章建築處理辦法第5條規定通知拆除等語（見本院卷第224至225頁），亦據上訴人自承：李長榮公司於91年間將系爭房地出租予安聯公司後，因屋頂漏水修繕工程，同意安聯公司更換屋頂面板（見本院卷第215頁），及安聯公司於92年間在系爭建物內自建存有被上訴人所指夾層設施，即採C型鋼設計舖設木板之輕鋼架隔間之登檢室（見本院卷第389、391、473頁）各等語，足見被上訴人抗辯其所屬公務員會勘認定系爭建物有進行增建及修建之事實，已就原有建物為建造行為等語，並非無憑。被上訴人都發處108年、109年會勘紀錄以查無建造執照、使用執照，僅有建物登記權狀等情，因認李長榮公司上開增建、修建之建造既未經主管機關之審查許可並發給執照，系爭建物屬於違章建築，即屬其職責上應為之行為，核無違誤。
⒌上訴人雖主張：依伊提出63年至107年空照圖（見原審卷第1
53至163頁），可知系爭建物並無增建；系爭建物屋頂有部分區塊透光，並非屋頂修建，系爭建物屋頂仍保留原本結構及屋架，只是將屋面板更換成透光材質，屬修繕行為，並非建造行為，且面積很小，未達系爭建物一半，及所謂登檢室夾層，係採C型鋼設計舖設木板，並用輕鋼架隔間，非屬永久性建材，上情均不符合修建、增建行為云云，並提出登檢室內部照片為憑（見本院卷第459頁）。惟：上開空照圖僅能作為佐證建物面積範圍有無增減，不足以證明系爭建物無上開建造行為。至為防止屋頂漏水是否僅更換面板即足，已非無疑。是上訴人主張其僅更換系爭屋頂之面板材質、且範圍未達系爭建物一半，及登檢室非永久性建材，即非違建設備云云，已為被上訴人所否認（見本院卷第403頁），上訴人並未提出相關證據或依據為憑，尚無可採。況安聯公司之登檢室自92年舖設以來既因檢驗需要持續使用，顯非臨時設備，上訴人主張並無修建、增建等建築法上之建造行為云云，尚無足採。
⒍上訴人復主張：109年會勘紀錄並未提及系爭建物有上開修建
、增建情形，亦未於系爭違建補辦通知單上勾選有「增建」項目，圖示更表示系爭建物全部面積均為違章建築，理由為無使用執照即屬違章建築，且屬程序違章建築即既存違建，其後始作修建、增建之抗辯，108年會勘紀錄、109年會勘紀錄以系爭建物未取得建造執造、使用執照認定為違章建築為不實云云（參見本院卷第407頁）。惟查，依108年會勘紀錄結論記載：「…經查本府檔管資料尚無建造執照、使用執照，僅有建物登記權狀…」等語（見原審卷第55頁），已查知系爭建物有建物登記權狀，難認被上訴人疏未審酌上訴人係於該地區實施建築法前之合法建物。況依被上訴人109年4月16日辦理勘驗所拍攝之照片，包括系爭建物屋頂浪板、及登檢室夾層之情形（見原審卷第213至219頁、本院卷第333頁、第375至385頁），堪認其有參考此等現狀變更之事實作為判斷系爭建物與54年間辦理所有權登記之建物非屬原同一建物乙事，縱被上訴人未將事由載明於會勘紀錄、系爭違建補辦通知單，或係重新會勘所確認事實，對於其認定系爭建物為違章建築乙事結論並不生影響，雖其勾選項目或有所錯漏不當，既不影響系爭建物為違章建築之事實，自難執此認被上訴人認定系爭建物為違章建築之行為不法，侵害李長榮公司就系爭建物之所有權或使用權，上訴人此部分主張，亦無可採。
⒎系爭建物建築管理權責主管機關為被上訴人都發處，並非臺
北監理所，上訴人所舉臺北監理所認定系爭建物並無違章建築之會勘紀錄表、核准函件（見原審卷第47至53頁、不爭執事項㈢、本院卷第397頁），對被上訴人都發處人員執行其認定違章建築權責之職務上行為，自不受拘束，是上開表件尚難執為有利於上訴人之認定。
⒏是被上訴人依108年會勘紀錄、109年會勘紀錄，認定系爭建
物為違章建築，嗣依行政程序法規定，給予上訴人陳述意見之機會，繼而經查報為違章建築後，核發系爭違建補辦通知單、開立違章建築核定拆除通知單，經上訴人就後兩件通知單分別訴請撤銷各該行政處分等行政爭訟程序，均經駁回其訴確定在案，有內政部台內訴字第0000000000號、台內訴字第0000000000號訴願決定書、臺北高等行政法院109年度訴字第1368號裁定、111年度訴字第156號判決（見原審卷第187至193頁、第199至201頁、本院卷第241至265頁、第426頁）。被上訴人所屬公務員依法執行會勘之結果，作成合法有效作成行政處分，為公權力之正當行使，既欠缺違法性，難認108年會勘紀錄、109年會勘紀錄有何違法可言。被上訴人會勘時縱未調閱空照圖查閱系爭建物水平面積範圍有無變更，對上開認定結果不生影響，更與上訴人主張之損害結果間無相當因果關係，上訴人主張被上訴人公務員怠於執行職務，不法侵害李長榮公司權利，應負國家賠償責任云云，洵屬無據。
㈡李長榮公司既不得依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上
訴人賠償，則李長榮公司所受損害為何，請求權是否罹於時效，即無一一論述之必要。復查，被上訴人固將其就系爭建物109年會勘紀錄認定為違章建築、上訴人未補正等情函覆臺北監理所，臺北監理所基於與安聯公司間系爭委託契約約定，命安聯公司停檢等情，有被上訴人109年6月23日基府都使貳字第0000000000號函、同年11月9日基府都使貳字第0000000000號函、系爭停檢通知函可按（見不爭執事項㈣、㈥、原審卷第65、67、69頁）。惟：上訴人自承：安聯公司停檢後，上訴人間之租賃關係並未終止，安聯公司仍持續支付租金予李長榮公司，李長榮公司亦未賠償安聯公司之損害等語（見本院卷第213、214、473頁），足見李長榮公司並未因被上訴人108年12月26日、109年4月16日會勘記錄將系爭建物認定為違章建築乙事，對安聯公司負給付不能之損害賠償責任，安聯公司主張應類推適用民法第225條第2項規定，請求李長榮公司讓與前開對被上訴人之請求，亦無理由。是安聯公司主張類推適用民法第225條第2項代償請求權規定，向被上訴人為代償請求之範圍、金額為何，亦無庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，李長榮公司依國家賠償法第2條第2項規定，及安聯公司類推適用民法第225條第2項規定，請求被上訴人應給付李長榮公司2,586萬4,233元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由安聯公司受領，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳 瑜法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 陳珮茹