臺灣高等法院民事判決113年度重上更一字第118號上 訴 人 陳賢文訴訟代理人 王勝彥律師被 上 訴人 陳天賜訴訟代理人 林冠佑律師
張尚宸律師
參 加 人 祭祀公業陳伯記法定代理人 陳天賜共 同訴訟代理人 程筱華上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國111年7月8日臺灣士林地方法院110年度重訴字第282號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。查被上訴人陳天賜訴請確認上訴人陳賢文（下逕稱姓名）對於祭祀公業陳伯記（下稱系爭公業）派下權存在與否之判決結果，影響系爭公業派下權比例而涉及其利益，則系爭公業以其有法律上之利害關係為輔助陳天賜而聲明參加訴訟（見原審卷㈠第280、281頁），核無不合，應准許之。
貳、實體部分：
一、陳天賜及系爭公業主張：陳賢文於民國102年增列為系爭公業所傳三房「陳有諒-陳青雲-陳全紹-陳玉廣-陳得貴-陳（氏）扁-陳清松」之派下員，惟陳賢文之祖母陳氏扁之生母陳氏們早於4年間即因結婚自其父陳玉廣之戶籍遷出，陳玉廣之子陳得貴並未收養陳氏扁，且陳賢文之父陳清松之生父為陳友土，非陳伯記之直系血親卑親屬，陳氏們、陳氏扁、陳清松均不具系爭公業之派下員資格，上訴人無從因繼承取得派下權，茲三房已絕嗣，伊為系爭公業其他房派下員，自有提起本件確認之訴之法律上利益等情。爰求為確認陳賢文對於系爭公業之派下權不存在之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
二、陳賢文則以：陳氏扁為陳氏們早年生下之私生女，陳氏們因結婚遷出戶籍，陳氏扁留於原戶內，陳得貴於7年間死亡後，因無子嗣，由陳氏扁戶主相續成為系爭公業派下員，伊母陳春蓮為陳氏扁養女，伊父陳清松為招婿，自陳氏扁時即奉祀陳姓先祖，復經系爭公業派下員全體過半數同意補列伊為派下員等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、陳天賜在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第122、123頁）
㈠、系爭公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前即存在，該公業訂立之規約於73年5月31日經臺北市政府民政局同意備查（見原審卷㈠第50至52頁，下稱73年規約）。
㈡、73年規約於101年11月19日修訂，經臺北市北投區公所以101年11月23日函同意備查（見原審卷㈡第92至98頁，下稱101年規約）。
㈢、系爭公業派下全員系統表記載陳賢文為三房之派下員，該房子孫依序為陳有諒、陳青雲、陳全紹、陳玉廣、陳得貴、陳扁（陳氏扁）。依日治時期迄今之戶籍謄本記載，陳賢文之父母為陳清松、陳春蓮，陳春蓮為陳氏扁（戶籍謄本或記載為陳扁）之養女，陳清松為陳氏扁之女婿及養子，陳氏扁（陳扁）為陳氏們之私生女；陳氏們與陳得貴為陳玉廣之長女與長子，陳氏們於大正4年（即民國4年）因結婚遷入高忠土之戶內，陳玉廣之父為陳樹（見原審卷㈠第32頁；第58至第66頁）。
㈣、陳氏們於出嫁前在明治30年（即民國前15年）2月9日生下陳氏扁；陳氏們之父陳玉廣於明治42年（民國前3年）12月12日死亡（見原審卷㈠第58至60頁）。
㈤、陳得貴派下權承自陳玉廣，陳得貴於7年11月30日死亡；陳氏扁於73年12月2日死亡，戶籍資料未記載陳得貴收養陳氏扁。
㈥、陳賢吉、陳賢文為陳清松之長子、次子，陳賢吉自58年8月27日起列為系爭公業派下員，系爭規約73年5月31日核備時陳賢吉列為派下員。
㈦、系爭公業於102年9月6日經各房派下員共59人同意補列陳賢文為派下員（見原審卷㈠第412至424頁）。
四、本院之判斷
㈠、陳天賜就本件訴訟有確認利益按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件陳天賜為系爭公業之派下員，陳賢文是否具有系爭公業派下員身分，會影響陳天賜派下權之權利，其法律上不安狀態可由本件確認判決除去之，是陳天賜提起本件確認之訴具有確認利益，合先敘明。
㈡、陳氏扁依系爭公業派下員同意而取得派下權資格⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之認定
，已有規約者依規約定之，否則依習慣派下員為設立人及其男系子孫，出嫁女子固不得為派下。惟於祭祀公業條例施行前發生繼承之事實，設立人直系血親卑親屬之女子、養女等不具規約所訂派下資格之人，如持續有祭祀祖先之行為，經派下員全體同意取得派下權者，既不違背祭祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之虞，亦不失規約之本旨，本於男女平權之精神，應得為派下員（最高法院102年度台上字第2057號判決意旨參照）。
⒉陳賢文主張陳氏扁經系爭公業派下員同意而取得派下權，為
陳天賜、系爭公業爭執。查，系爭公業於58年8月27日前已將陳氏扁列入子孫系統表，將陳氏扁之孫陳賢吉（即陳賢文之兄）列為系爭公業派下員，陳賢吉並為管理人；於73年5月間向臺北市政府民政局申報派下員變動情形及系爭規約時，將陳賢吉列為派下員及陳氏扁於58年間以派下員身分在系爭公業派下全員同意書上簽名、用印等情，有陽明山管理局58年8月27日公告、臺北市政府民政局102年4月15日函附派下公業派下全員同意書、臺北市政府民政局73年5月31日函稿暨所附申請書、系爭公業派下員名冊可參（見原審卷㈠第518頁；第532至540頁；第436頁；臺灣士林地方法院【下稱士林地院】108年度訴字第601號卷㈡第416至418頁；士林地院101年度重訴字第497號卷【下稱497號卷】第143至145頁），堪認系爭公業於58年8月27日前已將系爭公業女系子孫陳氏扁及其孫陳賢吉列為派下員，至73年5月24日申報系爭規約時，仍將陳氏扁之孫陳賢吉納入派下員名冊，陳賢文據以主張系爭公業派下員同意陳氏扁取得派下員資格，尚非無據。
⒊又陳氏扁為陳氏們未出嫁前於明治30年（民國前15年）所生
之私生女，陳氏們之父陳玉廣於明治42年（民國前3年）12月12日死亡，陳氏們於大正4年（即民國4年）因結婚遷入高忠土之戶內，陳氏扁仍留於陳得貴戶內，陳得貴於7年11月30日死亡，陳得貴無子女，陳氏扁相續為戶主，陳氏扁未出嫁，收養陳春蓮為養女，養女陳春蓮之招婿為陳清松，陳賢吉、陳賢文為陳春蓮、陳清松之子等節，有卷附戶籍登記簿可稽（見原審卷㈠第60至62頁；第502頁；第505、506頁），且為兩造所不爭，堪以認定。次查，關於日治時期臺灣祭祀公業之習慣，派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分之人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子兄弟可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（臺灣民事習慣調查報告第754頁，見原審卷㈠第44頁）；關於派下權之承繼取得，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承而招婿並未出嫁者外），亦不取得派下權（臺灣民事習慣調查報告第783頁，見原審卷㈠第48頁）。另關於戶主繼承之效力，戶主繼承人於承繼被繼承人戶主權之同時，不可分的承繼被繼承人所有財產上之權利義務。承繼戶主權包括承繼前戶主所行使身分上之權利義務、被繼承人財產上之權利義務。另家譜、祭具、墳墓裁判上認為屬於戶主繼承人之特權，應由戶主單獨承繼，俾使祭祀之能長久存續（日本民法第987條）（臺灣民事習慣調查報告第467、468頁，見本院109年度重上字第778號卷【下稱778號卷】第143頁）。⒋陳賢文之祖母陳氏扁於陳得貴死後相續為戶主，依前揭當時
習慣，除承繼前戶主陳得貴財產上、身分上權利義務外，更承繼戶主祭祀之權，又陳得貴無子女，陳氏扁未出嫁而收養陳春蓮，復以陳清松為招婿，由陳清松、陳春蓮生陳賢吉、陳賢文，與前揭家無男子承繼，女子招贅夫生男子，例外由女子或女系子孫繼承派下權之習慣相仿，佐以陳氏扁於陳得貴死亡後代表系爭公業於相關契約書、領收證書上簽名（見778號卷第365至371頁），並以派下員身分在系爭公業派下員全同意書簽名（見497號卷第143至145頁），及其孫陳賢吉、陳賢文列入系爭公業祭祀輪值表，與系爭公業各房共同承擔輪值祭祀等情（見778號卷第377頁），足見陳氏扁雖為女性，但因戶主身分承繼第三房祭祀權利，又其未出嫁收養陳春蓮，招贅女婿陳清松，由陳春蓮、陳清松之子陳賢吉、陳賢文承繼其祭祀系爭公業祖先之責，與日治時期例外由女性或女性子孫承繼派下權之習慣相當，益徵系爭公業派下員於58年8月27日前已同意具戶主身分之陳氏扁取得派下權，陳賢文固未能提出系爭公業派下員同意陳氏扁取得派下權之會議紀錄等文書，然本院審酌系爭公業設立年代久遠，自58年8月27日迄今已逾55年，相關文件現由系爭公業保管，系爭公業及其法定代理人陳天賜較易取得等情，參諸陳氏扁於58年以派下員身分出具同意書（見497號卷第143至145頁），列名於系爭公業子孫系統表（見原審卷㈠第518頁）及其孫陳賢吉自58年起列為派下員等情，堪認系爭公業於58年8月27日前已同意陳氏扁取得派下員資格，陳氏扁取得派下權之事實，發生於祭祀公業條例施行之前，不違背祭祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之虞，依前揭說明，陳氏扁自得為系爭公業第三房派下員。
㈢、陳氏扁已依同意取得派下權，不得剝奪⒈按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理；民
事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第1、2條分有明文。又祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」規定，司法院大法官釋字第728號解釋，雖作成合憲解釋，然其理由書末段已載明：憲法增修條文（第10條第6項）課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會西元1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語。準此，法院於審理具體案件，自當注意祭祀公業規約之踐行應符合上開憲法精神，避免發生實質性別差異對待或歧視之情形(最高法院112年度台上字第2487號判決)。系爭公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在，其73年規約第6條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女姓招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。3.養子女與婚生子女同」（見原審卷㈠第50至52頁）。
⒉陳天賜、系爭公業以陳氏扁不符73年規約第6條所定之派下員
資格為由主張陳氏扁不得取得派下權。查，系爭公業係於73年5月24日始向臺北市政府民政局申報73年規約，陳氏扁於73年12月2日死亡，關於陳氏扁於58年8月27日前是否取得派下員資格乙節，當時系爭公業有無規約？該等規約是否與73年規約內容相同等節，未見陳天賜舉證，應認系爭公業於58年8月27日前無規約，係依當時習慣辦理，則73年規約第6條關於派下員資格之約定，對於58年8月27日前陳氏扁派下員資格之認定，自無拘束力。況適用73年規約第6條規定結果，僅系爭公業男性直系血親卑親屬具派下員資格，設立人女性子孫僅於派下員無男性直系血親卑親屬時，方得透過招贅方式使招贅所生陳姓男子取得派下權，依祭祀公業條例第4條第1項前段適用73年規約，將產生男女實質不平等之性別歧視情形，有違憲法第7條保障男女平等之意旨。本院依合憲性解釋原則，認對於73年規約訂立前，已因系爭公業派下員同意或其他原因（如符合日治時期女性取得派下權例外之習慣）取得派下員資格之女性，不得因不符嗣後訂立73年規約第6條所定資格，而剝奪該等女性派下員已取得之派下權，方符憲法保障男女平等意旨。從而，本件陳氏扁因戶主身分承繼祭祀之權，又未出嫁由養女陳春蓮及其招婿陳清松之子陳賢吉、陳賢文承接祭祀之責，與日治時期例外容許女性或其子孫取得派下員資格之習慣相當，陳氏扁經系爭公業派下員於58年8月27日前同意而取得之派下權，自無因不符73年規約或當時其他祭祀公業習慣而遭剝奪之理，陳天賜、系爭公業主張陳氏扁不符73年規約第6條派下員資格而無派下權，要難憑採。
㈣、陳賢文具有派下權⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之；祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書，祭祀公業條例第4條第1項前段、第17條前段各有明文。又系爭公業73年規約第6條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女姓招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。3.養子女與婚生子女同」（見原審卷㈠第50至52頁）。系爭公業於58年8月27日前已向陽明山管理局申報，業如前述，系爭公業於祭祀公業條例施行前已存在，依祭祀公業條例第1項前段，其派下員依規約定之。本件陳賢文為陳氏扁之孫，陳氏扁為系爭公業派下員，業如前述。則陳氏扁於73年12月2日死亡時，陳賢文為陳氏扁之養孫，其父陳清松為招婿，陳賢文自得依73年規約第6條第1項、第3項規定取得派下員資格。陳賢文嗣經系爭公業派下員過半數同意，依祭祀公業條例第17條規定檢具派下現員過半數之同意書，更正補列陳賢文為派下員，有陳賢文提出之同意書、系爭公業派下現員名冊可參（見原審卷㈠第412至424頁），陳賢文依73年規約第6條第1項、第3項所取得之派下權已獲更正無誤，陳天賜依民事訴訟法第247條第1項請求確認陳賢文之派下權不存在，核屬無據。
⒉陳天賜、系爭公業另主張系爭公業三房派下員陳玉廣之父為
陳樹，而陳樹並非陳全紹，陳全紹已絕嗣，陳賢文無從承繼取得派下權云云。查，陳樹之子為陳玉廣，陳玉廣之長子、長女為陳得貴、陳氏們，陳氏們未出嫁前生陳氏扁，陳氏扁收養陳春蓮，陳春蓮招婿為陳清松，有戶籍資料可稽（見原審卷㈠第60至66頁；第502、503頁）。參諸陽明山管理局58年8月27日公告所附子孫系統表記載陳玉廣之父為「陳全紹」，「陳全紹」之父為陳青雲，子為陳得貴（見原審卷㈠第518頁）；系爭公業71年、80年之派下系統表則記載陳玉廣之父為「陳金招」，祖父為「陳結露」，子為陳得貴（見原審卷㈠第58頁；第434頁），系爭公業103年12月5日之派下全員系統表則記載陳玉廣之父為「陳全紹」（戶籍登記為陳樹），祖父為「陳青雲」（見原審卷㈠第32頁），足見系爭公業曾於系統表上記載陳玉廣之父為「陳全紹」及「陳金招」，陳玉廣之祖父為「陳青雲」、「陳結露」，足見就派下員之記載或以該派下員字、號等其他名稱登記，未必均與戶籍資料相符，又參以「陳全紹」、「陳樹」閩南語發音相近，將陳樹記載為陳全紹，抄寫過程又將字形相近之「陳全紹」載為「陳金招」，亦非無可能。再系爭公業自58年迄今之派下員系統表均有「陳玉廣」、「陳得貴」、「陳氏扁」之記載，應認陳全紹即為戶籍登記之陳樹，為陳玉廣之父，陳得貴之祖父，陳天賜、系爭公業徒以陳玉廣戶籍登記之父為陳樹而非陳全紹，主張陳全紹與陳樹非同一人，陳全紹已絕嗣云云，核與卷內戶籍、系爭公業派下員資料不符，亦未提出相關事證以實其說，洵無可採。
五、綜上所述，陳賢文之祖母陳氏扁於58年8月27日前經系爭公業派下員同意而取得派下權，陳賢文依73年規約第6條第1項、第3項取得派下員資格，則陳天賜依民事訴訟法第247條第1項訴請確認陳賢文就系爭公業之派下權不存在，為無理由，應予駁回。原審為陳賢文敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 吳孟竹正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 楊婷雅