臺灣高等法院民事判決113年度重上更一字第92號上 訴 人 孫蘊青訴訟代理人 張祐豪律師被 上訴 人 羅振宇兼 上一 人法定代理人 彭巧云共 同訴訟代理人 沈明顯律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年11月28日臺灣新北地方法院106年度重訴字第862號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
、被上訴人主張：被繼承人羅志譯於民國102年1月15日，以登記於其名下坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分5分之1，及其上門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄00號房屋（下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地），設定如附表所示擔保債權額為新臺幣（下同）600萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。然羅志譯未曾向孫蘊青借款，其二人基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，應屬無效，系爭抵押權及所擔保之600萬元債權均不存在，縱認抵押債權存在，事後亦已清償完畢而消滅。爰訴請確認孫蘊青就系爭房地之系爭抵押權及所擔保債權均不存在之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。
、上訴人則以：系爭抵押權係為擔保伊與羅志譯間就系爭房地之借名登記契約利益所設定，並非通謀虛偽意思表示。又伊為羅志譯代償其對訴外人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）之債務至少600萬元之本息，迄今未受羅志譯之繼承人清償，系爭抵押權所擔保債權自未消滅等語，資為抗辯。
、原審就本件審理範圍為被上訴人勝訴之判決，即判命：確認上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（關於原審駁回被上訴人其餘請求部分，業據最高法院判決駁回其上訴確定，不在本件審理範圍內）。
、查被繼承人羅志譯因與上訴人間成立借名登記契約，經訴外人孫蘊申（上訴人胞兄）於92年4月22日，以同日買賣為登記原因，將系爭房地移轉登記至其名下，惟由上訴人自行持有保管系爭房地全部權狀。羅志譯嗣於92年4月24日、96年2月12日，邀同孫蘊青、羅家榮為連帶保證人，以系爭房地向新光人壽設定共計590萬元之本金最高限額抵押權，申貸各200萬元、320萬元（下合稱新光人壽借款），另於102年1月15日以系爭房地為上訴人設定系爭抵押權。羅志譯於000年0月00日死亡，由被上訴人共同繼承，且於109年間再以系爭房地為第三人李瑞元設定擔保金額為500萬元之抵押權等事實，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷㈠第146至147頁、卷㈡第310頁），堪以信實。
、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，為民事訴訟法第247條第1項所明定，是以確認訴訟，主張其有請求法院以確認判決解決紛爭之必要者，即有確認利益存在。查被上訴人以其為羅志譯之繼承人，系爭抵押權為上訴人與羅志譯通謀虛偽設定，且所擔保之債權亦不存在為由（見本院卷㈠第142頁），提起本件訴訟，因系爭抵押權及所擔保債權之存否不明確，將致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態，得以對上訴人之確認判決除去，堪認本件被上訴人應有確認利益。
、被上訴人主張系爭抵押權為上訴人與羅志譯通謀虛偽設定，應屬無效，羅志譯從未向上訴人借貸，新光人壽借款之清償均與上訴人無關，縱認抵押債權存在，事後亦已因清償而消滅，惟為上訴人所否認。經查：
㈠、系爭抵押權設定之物權意思表示為有效：稽諸證人朱秋霞（先後辦理過戶及抵押登記之代書）於原審證述：當初是有一個新光人壽的周小姐帶伊去上訴人的家，上訴人跟伊說要把房子過回來，並以羅志譯的名字做登記。後來因為上訴人怕房子過給羅志譯，羅志譯會有其他債務，而把房子用掉，所以才設定抵押權以確保上訴人房產權利等語（見原審卷㈡第35至36頁），核與羅志譯甫於92年4月22日經地政登記為系爭房地之所有人，同月24日即以孫蘊青為連帶保證人向新光人壽簽立借據申請優惠房貸借款200萬元，同月25日以系爭房地為新光人壽設定抵押登記，並於102年1月15日再為上訴人設定系爭抵押權等客觀事實相符，有卷附異動索引查詢資料、房貸借據暨授信合約書、抵押權設定契約書可證（見本院卷㈠第102頁、另案板司調卷第35至37頁、原審卷㈠第497頁），堪以採信。是上訴人原本意將系爭房地借名登記於羅志譯名下，惟事後因恐羅志譯擅自處分系爭房地，乃由羅志譯於102年1月15日為上訴人設定系爭抵押權登記，是羅志譯與上訴人間確有設定系爭抵押權之物權真意，應可認定。被上訴人雖主張羅志譯並無積欠上訴人借款，系爭抵押權係上訴人與羅志譯間通謀虛偽設定云云，惟按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，自不能僅以系爭抵押權所擔保債權之存否為由，當然反推系爭抵押權設定必屬通謀虛偽意思表示。被上訴人執此主張系爭抵押權設定之物權行為因上訴人與羅志譯間之通謀虛偽設定而無效云云，無以憑採。
㈡、系爭抵押權所擔保債權不及於上訴人借名登記之利益：⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記，始生物權之效力。又申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之種類及範圍，土地登記規則第111之1條前段定有明文。所謂擔保債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因。
⒉查系爭抵押權登記擔保債權之種類及範圍乃為：擔保債務人
（羅志譯）對抵押權人（上訴人）於102年1月14日所立消費借款契約之債務，有土地建物查詢資料及新北市中和地政事務所102年北中地登字第011580號登記申請書可稽（見本院卷㈠第99、227至233頁）。上訴人雖主張：系爭抵押權係用以擔保其與羅志譯間基於借名登記關係所生之利益等語。惟系爭抵押權設定時，其擔保之範圍，既未登記與借名登記有關之債權，參以卷內系爭抵押權設定之登記申請書，又未將上訴人因與羅志譯間就系爭房地之借名登記利益記載於抵押權設定契約書內，並於聲請登記時提出視為抵押權登記附件之情形（見本院卷㈠第227至233頁），依上開說明，上訴人與羅志譯間因系爭房地之借名登記契約所生利益，自非為系爭抵押權之擔保效力所及。上訴人就此所為主張，尚無可取。
㈢、系爭抵押權所擔保之借款債權不存在：⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
查系爭抵押權係為擔保債務人（羅志譯）對抵押權人（上訴人）於102年1月14日所立消費借款契約債務而設定，既如前述，則上開抵押債務是否存在及系爭抵押權因擔保債權不存在而歸於消滅，端視上訴人與羅志譯間是否有消費借貸之合意及實際授受借款而定。準此，本件自應由貸與人即上訴人就其抗辯已交付借款之事實負舉證責任。
⒉上訴人雖抗辯：系爭抵押借款600萬元係羅志譯向新光人壽借
款共計520萬元後無力償還，始經上訴人出面代償，並於102年1月14日先預估可能代償金額，始設定系爭抵押權云云，並提出羅家榮之手寫流水帳本、帳冊統計表、上訴人自行製作試算之EXCELL試算表、羅志芬之存入憑條為證（見前審卷㈡第217至830頁、本院卷㈠第267至281頁、原審卷㈡第101至109頁）。惟查：
⑴羅志譯分別於92年4月30日、96年2月14日向新光人壽借款各2
00萬元、320萬元，並以其本人郵局帳戶約定扣款，嗣於104年8月24日起始改以匯款方式繳納，此有新光人壽113年11月11日新壽法務字第1130000410號函附客戶往來交易明細表、匯款明細可稽（見本院卷㈠第329至353頁）。可見新光人壽借款債務於羅志譯死亡前，均係以羅志譯郵局帳戶扣款方式清償，自難認以羅志譯郵局帳戶扣款所清償之金額與上訴人有關。
⑵上訴人固抗辯：新光人壽借款本息超過600萬元，全係由上訴
人為之代償云云。惟經本院將上訴人所提出之帳冊統計表，逐筆核對羅志譯之郵局帳戶往來明細（見本院卷㈠第267、483至510頁），除100年1月18日、101年3月19日、11月20日、102年3月19日、6月20日、7月21日、103年2月20日之日期相符（但現金存入金額與帳冊統計表金額均未合）外，其餘帳冊統計表上所載日期、金額概與羅志譯之郵局帳戶往來明細不符。再以上訴人之帳冊統計表與前述新光人壽函附還款明細互核，羅志譯於系爭抵押權設定前以郵局帳戶所繳納貸款金額各為66萬7,895元【計算式：2,000,000－1,332,105（見本院卷㈠第335頁）＝667,895】、77萬3,535元【計算式：3,200,000－2,426,465（見本院卷㈠第343頁）＝773,535】，共計144萬1,430元，但依帳冊統計表之記載，截至系爭抵押權設定時，羅家榮卻僅交付99萬6,079元【計算式：247,079＋328,000＋421,000＝996,079（見本院卷㈠第267頁）】，且交付時間又均係發生於00年0月00日向新光人壽借款320萬元之後（統計時間自99年5月31日起至103年4月19日止）。倘羅志譯為新光人壽借款而以其個人郵局所匯出之還款金額確均由上訴人出面指示羅家榮或其他親友所代墊，何以羅志譯於92年4月30日向新光人壽所借200萬元，均未見上訴人（指示）代償，甚且羅志譯於系爭抵押權設定前，能自行清償超出上訴人所交付金額（僅99萬6,079元）之新光人壽借款債務（共144萬1,430元），顯與事證有違，再觀諸羅志譯郵局帳戶內屢有利息、代收票據、育兒津貼存入，均用供新光人壽借款債務扣款（見本院卷㈠第483至485、486、487至497、499至5
03、505至507頁），尤見上訴人抗辯新光人壽借款債務均係由伊個人代墊或指示償還云云，已有不實。
⑶再者，比對上訴人所提出之帳冊統計表之部分日期前後，固
可見羅志譯之郵局帳戶交易明細顯示有現金存入之交易紀錄，惟經本院向上訴人詢以如何以之與羅家榮手寫流水帳本核對，上訴人僅泛稱：「當時因為是家人所以沒有刻意保留證據，以我們先前的舉證為準」等語（見本院卷㈡第244頁第18至19行），且未再為舉證。而依原審所調取102年8月24日起至104年6月15日止此段期間內之羅志譯郵政存簿儲金存款單共17張（見原審卷㈡第143至175頁），經以肉眼觀察各該存款單上之「羅志譯」記載，其筆鋒、筆勢、佈局、筆畫連貫程度、頓筆之停頓點均不盡相同，雖難逕認均係出於同一人所為，但既無證據足以排除係羅志譯個人或其指示第三人所為之可能性，且上訴人所提出羅家榮手寫流水帳本記載之各該日期金流，又均與前開郵政儲金存款單所載日期無一相合。倘上開郵政儲金存款單所存入之現金均為羅家榮所存入，何以羅家榮竟未據實填寫於其個人日常使用之流水帳本內，顯不符常情。再依前述新光人壽函附還款明細，可知羅志譯就92年4月30日借款200萬元部分，每月應償之機動計息本利應為1萬1,000元上下（見本院卷㈠第331至339頁），另96年2月14日借款320萬元部分，每月應償之機動計息本利則為1萬6,000元左右（見本院卷㈠第341至349頁），合計均不超過3萬元，然觀諸上訴人所提出之帳冊統計表所列67筆明細（見本院卷㈠第267頁），其中當月經加總後大於3萬元者有51筆，至於當月加總後小於3萬元之其餘16筆金額大小亦隨機不等，甚且在各月之匯款次數、金額、日期又都不固定，顯與一般償還貸款須在特定繳款截止日前完成之日常生活經驗不合，客觀上尤難認上訴人所提出之帳冊統計表、羅家榮手寫流水帳冊確與本案新光人壽借款之償還有關。至上訴人另提關於羅志芬個人之匯款存入憑條部分，經本院核對後，確認羅志芬所為匯款時間，均係發生於羅志譯死後之104年11月5日至106年9月22日內，且匯款對象均係新光人壽（見原審卷㈡第101至109頁），並非羅志譯個人，故僅能證明羅志芬係於羅志譯死後始為之匯款清償新光人壽借款債務，究難據此證明上訴人曾有交付借款600萬元予羅志譯。從而，本件並無證據足以證明上訴人已基於102年1月14日消費借貸之合意而交付借款600萬元予羅志譯之事實，堪予認定。
㈣、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。本件上訴人所提各項證據，既均不能證明其已依102年1月14日之消費借貸合意而交付600萬元借款予羅志譯之事實，是本件即無從認定系爭抵押權所擔保之600萬元借款債權確屬存在，依上說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無由成立。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並無不合，應予准許。
、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。原判決就此為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 6 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 楊惠如法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
書記官 蔡宜蓁