臺灣高等法院民事判決113年度重上更二字第29號上 訴 人 陳玠甫訴訟代理人 李逸文律師複 代理 人 劉真律師被 上訴 人 王嘉禾訴訟代理人 陳業鑫律師
普若琦律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年4月22日臺灣士林地方法院107年度重訴字第499號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分，除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。被上訴人原依民法第767條第1項前段、中段規定及第470條，擇一請求上訴人騰空遷讓返還土地，並依民法第179條規定請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利。嗣於本院前審109年度重上字第500號審理時，就原上訴聲明第2項關於請求上訴人再給付被上訴人新臺幣(下同)163萬6,337元本息部分，減縮為105萬8,354元本息(見重上字卷二171頁)，並就原判決主文第2項命上訴人自民國107年7月31日起至返還土地之日止，按月給付4萬3,733元部分，追加自各期應給付日翌日起算之法定遲延利息(見重上字卷二172頁)；又於本院前審111年度重上更一字第134號審理時，就請求給付210萬7,920元本息（其餘請求業經駁回確定）及上開追加各期法定遲延利息部分，再追加民法第1153條第2項、第281條第1項規定為訴訟標的(見重上更一字卷64頁)。核其所為，分別係減縮應受判決事項之聲明及訴之追加；而追加之訴與原訴均係關於上訴人是否無權占有臺北市○○區○○段○○段0地號土地（下稱系爭土地）所生之爭執，其基礎事實同一，應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：㈠系爭土地原為訴外人即伊配偶陳澤洋及其弟即訴外人陳澤民
、陳澤時（下稱陳澤洋等3人）共有，陳澤洋之應有部分為九分之七（下稱系爭應有部分）、陳澤民、陳澤時各為九分之一。坐落系爭土地之門牌臺北市○○區○○路0段00巷000○0號房屋（下稱系爭房屋）於88年間興建完成，登記為陳澤洋及訴外人黃采瑛之子即上訴人所有。嗣陳澤洋於103年5月20日將系爭應有部分贈與並移轉登記予伊。
㈡陳澤洋等3人並未與上訴人就系爭土地或系爭應有部分成立使
用借貸契約，縱有之，陳澤洋亦僅就系爭應有部分與上訴人成立使用借貸，且以系爭房屋供陳澤洋家族親屬居住為目的。上訴人自106年12月間起，陸續要求訴外人陳珽甫、陳彧馨及伊搬離系爭房屋，又於108年11月間將系爭房屋出租第三人，是使用借貸契約亦因使用借貸之目的達成而歸於消滅，或因上訴人違反約定之方法及未經伊同意將系爭土地出租第三人，而由伊以107年4月23日律師函、起訴狀、109年3月19日民事準備二暨訴之聲明變更狀(下稱民事準備狀)及113年4月2日存證信函終止。上訴人以系爭房屋無權占有系爭土地，自應返還伊相當於租金之不當得利。
㈢縱認陳澤洋與上訴人成立使用借貸契約，並由伊繼承陳澤洋
之權利義務而受該契約之拘束，然陳澤洋之債務應由全體繼承人負連帶責任，伊以提供系爭土地與上訴人使用之方式，清償陳澤洋之債務，致同為繼承人之上訴人免其責任，伊自得請求上訴人償還其應分擔額，並自免責時起之利息。
㈣依民法第179條及第1153條第2項、第281條第1項規定，求為
命上訴人給付210萬7,920元，及自107年7月31日起算之法定遲延利息；暨自107年7月31日起至返還系爭土地之日止，按月給付4萬3,733元及自各期應給付之翌日起算法定遲延利息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人並為訴之追加。至被上訴人請求超逾上開部分，及原審共同原告陳澤民、陳枝穎請求部分，業經駁回確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：陳澤洋等3人於86年間出具土地使用權同意書（下稱使用同意書），同意以在系爭土地興建房屋為目的，就系爭土地與伊成立系爭借貸契約（下稱系爭借貸契約），伊自得占有系爭土地至系爭房屋不堪使用為止。被上訴人為陳澤洋之繼承人，應承受陳澤洋就系爭借貸契約對伊所負義務，且不得單獨終止該契約。又陳澤洋、陳彧馨、陳珽甫、黃采瑛及伊僅係將系爭應有部分借名登記或信託予被上訴人。縱認被上訴人因贈與而取得系爭應有部分，此項贈與亦附有同意伊使用系爭應有部分之負擔。被上訴人於受贈系爭應有部分後，持續居住於系爭房屋，益見其知悉並承諾伊繼續使用系爭應有部分。伊就系爭土地有占有之正當權源，被上訴人請求伊給付相當於租金之不當得利，即非有據。縱伊無權占有系爭土地，惟被上訴人未曾給付房屋租金，竟向伊請求不當得利，其行使權利亦屬權利濫用。又系爭應有部分應為陳澤洋之遺產，且陳澤洋表明就其遺產均分與兩造、陳彧馨、陳珽甫、黃采瑛5人，故被上訴人就系爭土地之應有部分為四十五分之七（7/9×1/5），僅能依此比例計算請求不當得利數額等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決(除確定部分外)關於命上訴人給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人追加之訴及假執行之聲請（除確定部分外）均駁回。
三、經查，陳澤洋等3人於86年間出具使用同意書，同意由陳澤洋出資，以上訴人為起造人在系爭土地上建造系爭房屋。系爭房屋於88年間興建完成，並於同年7月26日辦理建物所有權第一次登記為上訴人所有。嗣陳澤洋於103年3月26日將系爭應有部分贈與被上訴人，並於同年5月20日為移轉登記。
陳澤洋於104年6月3日死亡，兩造、陳彧馨、陳珽甫為其繼承人等情，為兩造所不爭執（見本院卷一375至376頁），堪信為真實。被上訴人請求返還相當於租金之不當得利或應分擔額，則為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如後：
㈠陳澤洋等3人與上訴人以建築房屋為借貸目的，就系爭土地成立系爭借貸契約。
⒈所謂應有部分，係指對物之所有權抽象之成數，而非該物具
體之某一部分，既不發生占有某物應有部分若干之問題，亦無從為某物應有部分若干之返還（最高法院73年度台上字第3388號判決要旨參照）。而使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。使用借貸契約除當事人合意外，更須交付借用物始能成立，其標的自以借用物為限，該借用物之應有部分不能為占有、交付或返還之客體，自亦不能為使用借貸之標的。
⒉陳澤洋等3人於86年間出具使用同意書，同意以上訴人為起造
人在系爭土地上建造系爭房屋，該屋於88年間興建完成，並於同年7月26日登記為上訴人所有等情，已如上述(見上三)。觀諸使用同意書記載：「上訴人擬在系爭土地上建築地上3層、地下1層RC建築物1棟（即系爭房屋），業經陳澤洋等3人完全同意等內容（見重上字卷一139頁），足認上訴人於86年間經陳澤洋等3人同意出借系爭土地，供其作為建造系爭房屋之基地，而由陳澤洋等3人共同與上訴人就系爭土地成立系爭借貸契約，甚為明確。
⒊被上訴人固主張陳澤洋僅就系爭應有部分與上訴人成立使用
借貸契約云云，然使用借貸契約以交付借用物為成立要件，應有部分僅係對物之所有權抽象之成數，不能為使用借貸之標的，系爭借貸契約自不能以系爭應有部分為標的，被上訴人上開主張，自不可採。且依使用同意書所載陳澤洋等3人同意提供系爭土地建造系爭房屋之旨觀之，系爭借貸契約顯係以系爭土地為一不可分之給付，與上訴人成立系爭借貸契約。
⒋觀之使用同意書上陳澤洋等3人僅表明同意提供系爭土地與上
訴人興建系爭房屋，並無一語提及使用期限，足徵系爭借貸契約未定有借貸期限，而應於上訴人依借貸目的使用完畢，亦即系爭房屋不堪使用而無須繼續占用系爭土地時，始歸於消滅。又系爭房屋為鋼筋混凝土造，於86年3月21日取得建造執照，嗣於88年7月26日為建物所有權第一次登記，目前屋況、結構良好，有建造執照存根、建物登記第一類謄本及現場照片可憑（見原審卷42、43、63至65頁），足見系爭房屋並無不堪使用之情形，上訴人尚未依借貸目的使用完畢系爭土地，系爭借貸契約自不因此消滅。
⒌被上訴人雖辯稱系爭借貸契約係以提供全家人居住為目的，
今陳珽甫、陳彧馨及伊均已搬離該屋，系爭借貸契約應已消滅云云。然查：
⑴依證人陳彧馨證稱：陳澤洋在建系爭房屋前，就有建一棟大
房子供全家人一起居住之想法（見重上更一字卷112頁）及證人陳乃賢證稱：陳澤洋等3人係伊兄長，陳澤洋蓋系爭房屋係為了供其家人及伊母陳何梅香居住各等語（見重上字卷一479頁），僅得證明陳澤洋出資興建系爭房屋之目的在於供其家人居住。被上訴人將陳澤洋出資興建系爭房屋之目的，與使用系爭土地之借貸目的，混為一談，已有未洽。
⑵依證人陳春華證稱：伊係陳澤洋友人，系爭房屋建好後，陳
澤洋、黃采瑛、上訴人、陳珽甫先搬進去，後來被上訴人、陳彧馨及陳何梅香才陸續搬進去（見重上字卷一444頁）及證人陳乃賢證稱：原本陳何梅香及陳澤洋3人、被上訴人、陳彧馨、陳枝穎及伊同住在重慶北路住處，陳澤洋建造系爭房屋係為了供家人居住，但之後陳澤時移民澳洲、陳澤民另外購屋，伊則係探望陳何梅香時才會去系爭房屋，陳枝穎從澳洲回國後，曾住在系爭房屋，至其成家後搬遷各等語（見重上字卷一478至481頁），可見陳澤洋之親屬是否居住於系爭房屋，本即各有其需求及考量，尚難認定此為系爭借貸契約之借貸目的。再參以證人陳珽甫證稱：陳澤洋未曾表明若有任何家人，如上訴人、陳彧馨或伊不住時，系爭房屋就須拆除，因為系爭房屋是陳澤洋之心血（見重上字卷二13、14頁）及證人陳彧馨證稱：陳澤洋將系爭應有部分贈與被上訴人，未曾向被上訴人表示可以拆除系爭房屋各等語（見重上更一卷115頁），益徵系爭土地是否繼續供作系爭房屋之基地，與陳澤洋之家人是否居住於該屋內無涉。
⑶從而，被上訴人主張系爭借貸契約以提供陳澤洋一家居住為
借貸目的，陳珽甫、陳彧馨及伊分別遷居他處，上訴人已依借貸目的使用系爭土地完畢云云，尚與上開事證及借地建屋之使用常情不合，不足採信。
㈡陳澤洋死亡後，兩造、陳彧馨、陳珽甫繼承其就系爭借貸契約之權利及義務：
繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1148條第1項定有明文。陳澤洋於104年6月3日死亡，兩造及陳彧馨、陳珽甫為其繼承人，應繼分各四分之一等情，已如上述（見上三)。是以，陳澤洋死亡後，由兩造、陳彧馨、陳珽甫繼承其就系爭借貸契約之權利及義務，自屬明確。
㈢被上訴人終止系爭借貸契約，不生終止之效力，其主張上訴
人無權占有系爭土地，應返還相當於租金不當得利，並不可採：
⒈上訴人於108年3月22日與第三人簽訂租約，以每月24萬元租
金，將系爭房屋出租與第三人等情，有內政部不動產交易時價查詢資料為證（見本院卷二13頁)。參酌證人陳彧馨證稱：有房仲打電話給被上訴人問是否要出租系爭房屋，並告知在網路上有出租廣告，伊及被上訴人很驚訝，又被上訴人當時常去位在系爭房屋隔壁之伊外婆家，看到有其他人進出系爭房屋，陳枝穎曾打電話到系爭房屋，問上訴人是否在家，接電話的人回問上訴人是指房東嗎？房東不住這裡；伊鄰居還有問伊是不是租給外國人，伊有去了解，看到3、4名外國人住在那裡等語(見重上更一卷116至117頁、本院卷一439頁）。可知上訴人確有將系爭房屋出租與第三人甚明。又使用房屋必須使用其基地，上訴人將系爭房屋出租與第三人使用，必將系爭土地一併交由第三人使用，是被上訴人主張上訴人未經其同意允許第三人使用系爭土地等語，應堪採信。
⒉借用人未經貸與人同意允許第三人使用借用物，貸與人得終
止契約，此觀諸民法第472條第2款固甚明。惟契約終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。倘契約當事人有數人，而僅由一人或向一人為終止契約之意思表示，自難謂已生終止契約之效力（最高法院85年度台上字第661號判決意旨參照）。是以，貸與人終止借貸契約，應由全體貸與人向借用人為終止之意思表示，始生效力。
⒊被上訴人雖以上訴人未經其同意允許第三人使用系爭土地為
由，由伊、陳枝穎及陳澤民第1次以律師函、第2次以起訴狀繕本、第3次以民事準備狀、第4次以存證信函，向上訴人為終止契約之意思表示（見本院卷二209頁）。然陳澤洋等3人原為系爭借貸契約之貸與人，陳澤洋死亡後，由兩造、陳彧馨、陳珽甫繼承陳澤洋就系爭借貸契約之權利及義務等情，已如前述。又陳澤時已死亡，其繼承人為陳枝穎一情，為兩造所無異詞（見本院卷二209頁），故陳澤時就系爭借貸契約之權利及義務即由陳枝穎繼承。則依上開說明，被上訴人、陳彧馨、陳珽甫、陳枝穎、陳澤民應共同向上訴人終止系爭借貸契約，始生終止之效力。準此，被上訴人、陳枝穎、陳澤民雖以律師函、起訴狀繕本、民事準備狀及存證信函向上訴人終止系爭借貸契約，仍不生終止之效力。
⒋系爭借貸契約既未經合法終止，不生終止之效力，上訴人依
該契約占有系爭土地，即非無法律上之原因。是被上訴人主張上訴人無法律上之原因占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利云云，自不可採。
㈣被上訴人依民法第1153條第2項、第281條第1項規定，請求同
為繼承人之上訴人償還其應分擔額本息，要非可採。⒈使用借貸契約係要物契約，於當事人合意外，更須交付借用
物始能成立。是借用物之交付，並非貸與人基於使用借貸契約之給付義務，而係使用借貸契約之成立要件。又貸與人於使用借貸契約存續期間，負有容忍、聽許借用人使用借用物之義務，此義務為一不作為之消極義務，其內容即在於不妨礙借用人之使用（劉春堂著，民法債編各論〈上〉，112年9月二版，470頁）。
⒉被上訴人固以伊提供系爭土地與上訴人使用，清償陳澤洋對
上訴人所負債務，伊自得請求同為繼承人之上訴人償還其應分擔額本息云云。然陳澤洋等3人已於86年間出具使用同意書時一併交付系爭土地與上訴人，供其作為建造房屋之用，系爭借貸契約因而成立等情，業經認定如上（見上三㈠），則陳澤洋依系爭借貸契約所負之義務，依前開說明，僅為容忍、不妨礙上訴人使用系爭土地之消極不作為義務，而非積極提供、交付系爭土地之義務。則兩造、陳彧馨、陳珽甫僅須不妨礙上訴人使用系爭土地，即已各自盡其給付義務，並無由一人為他人盡此消極不作為義務之可能。被上訴人雖謂系爭應有部分為伊所有，故僅有伊對上訴人為清償云云。然使用借貸契約為債權契約，貸與人本不以借用物之所有人為限，非所有人之貸與人於使用借貸契約成立後，容忍、聽許借用人使用借用物，即屬依債之本旨，向借用人為清償，並不以其取得借用物所有權為盡其契約義務之前提，故被上訴人上開主張，尚有違誤。準此，被上訴人依民法第1153條第2項、第281條第1項規定，請求同為繼承人之上訴人償還其應分擔額本息，要非可採。
四、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付210萬7,920元，及自107年7月31日起算之法定遲延利息；暨自107年7月31日起至返還系爭土地之日止，按月給付4萬3,733元，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又被上訴人於本院前審追加請求上訴人就原審判命按月給付之4萬3,733元部分，自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨追加依民法第1153條第2項、第281條第1項規定，為同一請求，均無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 胡芷瑜法 官 林尚諭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 莫佳樺臺灣高等法院民事裁定
主 文本件判決主文欄所載「被上訴人追加之訴駁回」應更正為「被上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回」。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。
二、查本院前開判決原本有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 胡芷瑜法 官 林尚諭正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1500元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 莫佳樺