臺灣高等法院民事判決113年度重上更四字第159號上 訴 人 祭祀公業法人臺北市王合和法定代理人 王阿宗訴訟代理人 白子廣律師
楊金順律師複 代理人 方志偉律師
參 加 人 王進興
陳鴻亮陳玉桂被 上訴人 王飛旺訴訟代理人 詹文凱律師
吳振東律師蘇弘志律師上列當事人間請求確認優先購買權等事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺灣士林地方法院95年度重訴字第335號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於115年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一、二項逾「確認被上訴人就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，如附圖所示斜線部分面積102.68平方公尺有優先購買權存在，上訴人應按其與訴外人陳鴻亮、陳玉桂間民國95年7月4日買賣契約同一條件即每坪新臺幣30萬元，與被上訴人訂立書面買賣契約」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用由被上訴人負擔95％，餘由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○000○000○000○000地號等6筆土地（以下以各地號稱之，合稱系爭土地，前5筆土地合稱OOO等5筆土地）為上訴人所有。伊係上訴人之派下員，為系爭土地公同共有人，且為000等5筆土地地上權人。上訴人於民國95年7月4日與參加人陳鴻亮、陳玉桂（下稱陳鴻亮等2人）簽訂系爭土地之買賣契約書（下稱系爭契約），未通知伊行使優先購買權，經伊於同年11月23日函主張以同一條件行使優先購買權。因兩造對伊之優先購買權存否有爭執，爰擇一依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，請求確認伊就系爭土地有優先購買權存在；上訴人應依系爭契約同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予伊。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：訴外人即系爭土地地上權人白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、黃福來、柯義和、施和美（下合稱白金樹等7人）亦就系爭土地行使優先購買權，經原法院98年度重訴字第435號判決勝訴確定，並於102年間辦畢所有權移轉登記如附表所示，伊僅餘OOO地號土地應有部分2927/10000，及其餘5筆土地應有部分3475/10000，被上訴人逾此部分之請求為給付不能，且無確認利益。又被上訴人僅於OOO地號土地建有同段OOO建號房屋（下稱系爭房屋），不得就其餘土地行使地上權人之優先購買權，且系爭契約簽訂時，被上訴人係與訴外人王林雪、李王有（下稱王林雪等2人）共有OOO地號土地之地上權，亦共有一個優先購買權，被上訴人自不得單獨行使優先購買權，縱認其得行使，僅得依地上權應有部分比例，優先購買OOO地號土地應有部分110/10000【10
2.68平方公尺×2/5÷3726平方公尺】。另系爭契約已由白金樹等7人行使具物權效力之優先購買權且履行完畢，自不得再由被上訴人行使僅具債權效力之共有人優先購買權。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實（本院卷一第142至143頁、本院108年度重上更三字第173號判決第4至7頁）：
㈠系爭土地原為上訴人所有，被上訴人之被繼承人即訴外人王
賢於38年10月24日就OOO等5筆土地（重測分割前均為○○里○○小段OOO地號土地）設定地上權，面積102.68平方公尺（下稱系爭地上權），並於其上建築39年4月10日登記為王賢所有，地面層面積102.68平方公尺之系爭房屋。經本院囑託測量，系爭房屋占用000地號土地如臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定圖（下稱附圖）所示面積193.63平方公尺，被上訴人標示系爭房屋原始坐落位置為如附圖所示斜線部分（下稱系爭斜線部分）面積102.68平方公尺（本院99年度重上更㈠字卷二第119、121頁），其餘部分土地則無被上訴人之房屋坐落。
㈡王賢於39年7月6日死亡，其繼承人即被上訴人、王林雪等2人
於84年12月25日簽訂遺產分割協議書（本院96年度重上字第378號卷四第116頁），約定系爭地上權由被上訴人、李王有、王林雪依序取得應有部分2/5、2/5、1/5，並於86年1月16日辦理繼承登記，系爭房屋則由被上訴人單獨取得，並於99年9月27日辦理分割繼承登記。
㈢上訴人於95年7月4日與陳鴻亮等2人就系爭土地簽訂系爭契約
（原審卷一第84至88頁）。陳鴻亮等2人依系爭契約請求上訴人將系爭土地移轉登記予其2人共有，經臺灣臺北地方法院96年度重訴字第252號判決勝訴確定。
㈣白金樹等7人另案起訴主張其等為000等5筆土地地上權人，就
系爭土地行使優先購買權，經原法院98年度重訴字第435號判決確認白金樹等7人就000等5筆土地有優先購買權存在，上訴人應按系爭契約同一條件，與白金樹等7人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記予白金樹等7人確定（下稱甲確定判決）。白金樹等7人依該確定判決登記取得系爭土地應有部分各如附表所示。上訴人就000地號土地、其餘5筆土地應有部分各餘2927/10000、3475/10000。
㈤被上訴人另案提起第三人撤銷訴訟，請求撤銷甲確定判決，
及白金樹等7人應將系爭土地所有權移轉登記塗銷，回復登記為上訴人所有，經最高法院111年度台上字第2818號判決發回本院更審中（本院卷一第269至273頁）。
㈥被上訴人為上訴人之派下員。
四、本院之判斷：
甲、確認之訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而確認法律關係之訴，係為排除因法律狀態不明確，致原告私法上地位受侵害之危險，乃以具既判力之本案判決，確定權利或法律關係之成立存否，排除現在法律關係之爭執。是所謂即受確認判決之法律上利益，僅需法律關係不明確，致原告私法地位有受侵害之危險，而以確認判決除去之必要為已足（最高法院115年度台上字第342號判決參照）。被上訴人主張其就系爭土地有優先購買權存在，且已就甲確定判決提起第三人撤銷訴訟，請求塗銷上訴人與白金樹等7人就系爭土地所為之所有權移轉登記，則被上訴人就系爭土地有無優先購買權及其範圍為何之法律關係不明確，致其私法地位有受侵害之危險，得以確認判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，即有確認利益。
㈡本院認被上訴人僅就000地號土地，系爭斜線部分面積102.68平方公尺有優先購買權存在：
1.土地法第104條第1項部分：①按土地法第104條第1項關於基地優先購買權規定，旨在使房
屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故須對於基地有地上權，且地上權人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先承買權之適用。同一土地上，如設定2個以上地上權，並各因地上權而建築房屋，於基地所有人與第三人約定買賣之土地，除設定地上權之土地外，尚包括他筆土地時，本於優先承購權之立法目的，及優先承購權係一種特權，其適用範圍不宜過寬，應認各地上權人所得優先承購者為地上權登記面積範圍內，各按房屋坐落位置、面積，定其買受範圍（最高法院99年度台上字第775號、111年度台上字第206號判決參照）。上訴人於95年7月4日出售系爭土地時，被上訴人已登記為系爭地上權共有人，且於基地上有系爭房屋（兩造不爭執事實㈠至㈢），則其僅就地上權登記面積範圍內，系爭房屋坐落位置即系爭斜線部分面積102.68平方公尺有優先購買權，就其餘部分土地均無優先購買權。至於系爭斜線部分，固為白金樹等7人於112年9月4日辦理信託登記予訴外人華泰商業銀行股份有限公司之共有範圍（本院限閱卷），惟土地法第104條第2項規定，出賣人如未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，故地上權人之優先購買權具有物權之效力。此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異（最高法院101年度台上字第1716號判決參照）；系爭斜線部分僅有被上訴人之系爭房屋坐落，白金樹等7人縱為000地號土地之地上權人，亦不得優先購買其7人無房屋坐落之土地，是被上訴人就系爭斜線部分之優先購買權，自不因000地號土地輾轉登記為白金樹等7人或華泰銀行共有而有異。
②上訴人固抗辯被上訴人與王林雪等2人共有系爭地上權，被上
訴人不得單獨行使優先購買權，縱得行使，僅得依地上權應有部分比例優先購買000地號土地之應有部分云云。按數人共有地上權者，除契約另有約定外，按其應有部分，對於地上權之全部行使權利，民法第831條準用第818條固有明文。
惟於基地有地上權者，須於基地上有房屋之建築，始有土地法第104條第1項規定之適用，業如前述，該項地上權人之優先購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行使權利時之狀態認定之（最高法院106年度台上字第1263號判決參照），而地上權共有人並非均於基地上有房屋之建築而得行使優先購買權，縱均符合行使要件，亦非均有行使意願，自無限制地上權共有人須共同行使優先購買權之必要，以免優先購買權行使困難，不符土地法第104條第1項使房屋與基地合歸一人之旨。上訴人於95年7月4日出售系爭土地時，系爭地上權共有人王林雪等2人於000地號土地上有與被上訴人公同共有之系爭房屋，固得就該房屋坐落基地行使優先購買權，惟其2人迄未行使，且於99年9月27日將系爭房屋辦理分割登記為被上訴人單獨所有，此後其2人因於基地已無房屋之建築，自無從再行使優先購買權。基上，系爭地上權共有人中僅有被上訴人行使優先購買權，其得優先購買之範圍，自係地上權登記面積範圍內，系爭房屋坐落之位置，而非坐落基地之應有部分，以符土地法第104條第1項之立法目的。上訴人抗辯被上訴人不得單獨行使優先購買權，或僅得依地上權應有部分比例優先購買000地號土地之應有部分云云，並非有據。
③綜上，被上訴人請求確認其就000地號土地系爭斜線部分面積
102.68平方公尺有優先購買權存在，為有理由，就其餘部分有優先購買權存在，為無理由。
2.土地法第34條之1第5項準用同條第4項部分：按土地法第34條之1第4項並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故土地法第34條之1第4項規定之優先承購權僅具債權效力，該項與同法第104條第1項之優先購買權競合時，應優先適用同法第104條第1項規定（最高法院109年度台上大字第2169號裁定、112年度台上字第2682號判決參照）。查白金樹等7人已依土地法第104條第1項規定就系爭土地行使優先購買權，並經甲確定判決確認其7人就000等5筆土地有優先購買權存在，上訴人應按系爭契約同一條件，與其7人訂立書面買賣契約，將系爭土地所有權移轉登記予其7人確定（兩造不爭執事實㈣），自應以其7人行使具物權效力之優先購買權優先，被上訴人自無再依土地法第34條之1第5項準用第4項規定行使優先承購權之餘地。
乙、給付之訴部分：本院認被上訴人請求上訴人依系爭契約同一條件即每坪30萬元，就000地號土地系爭斜線部分面積102.68平方公尺與被上訴人訂立書面買賣契約為有理由，其餘請求為無理由：
㈠本院確認被上訴人就系爭斜線部分有優先購買權存在，已如
前述，又兩造均同意系爭契約同一條件係指該契約第2條第1款所述每坪新臺幣（下同）30萬元（本院卷一第179頁、本院卷二第61頁），是被上訴人請求上訴人依系爭契約同一條件即每坪30萬元，就000地號土地系爭斜線部分面積102.68平方公尺與被上訴人訂立書面買賣契約，即有理由，逾此部分之請求則非有理。
㈡按共有物之處分，應得共有人全體之同意，民法第819條第2
項定有明文。次按債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院70年度台上字第1840號判決參照）。查000地號土地面積3726平方公尺，上訴人目前應有部分2927/10000（本院限閱卷），換算其應有部分面積約為1090.6平方公尺，固大於被上訴人優先購買之面積102.68平方公尺，惟上訴人將系爭斜線部分自000地號土地分割，並將該部分土地所有權移轉登記並交付予被上訴人，為共有物之處分行為，須得全體共有人同意，始得為之，惟迄至本院言詞辯論終結時，上訴人仍不能單獨履行上開處分行為，是被上訴人請求上訴人將000地號土地系爭斜線部分所有權移轉登記及交付予被上訴人部分，為給付不能，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人請求確認其就000地號土地系爭斜線部分面積102.68平方公尺有優先購買權存在，並依土地法第104條第1項規定，請求上訴人按系爭契約同一條件即每坪30萬元，與被上訴人訂立書面買賣契約，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 林晏如法 官 曾明玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
書記官 陳盈璇