臺灣高等法院民事判決113年度重上字第192號上 訴 人 王素珠訴訟代理人 江明軒律師被 上訴 人 宣聖芬（宣聖恩之承受訴訟人）訴訟代理人 潘洛謙律師
楊忠憲律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國112年4月27日臺灣士林地方法院112年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，並聲明返還及賠償因假執行所為給付及所受損害，被上訴人為訴之追加，本院於115年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人追加之訴駁回。
四、被上訴人應於繼承宣聖恩遺產範圍內，返還及賠償上訴人因假執行所為給付及所受損害新臺幣貳仟陸佰零貳萬壹仟陸佰肆拾玖元，及自民國一一四年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、上訴人其餘返還及賠償因假執行所為給付及所受損害之聲明駁回。
六、第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人於繼承宣聖恩遺產範圍內負擔。
七、本判決第四項所命給付，於上訴人以新臺幣捌佰陸拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟陸佰零貳萬壹仟陸佰肆拾玖元預供擔保，得免為假執行。
八、上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、查被上訴人宣聖恩於民國114年3月11日死亡，其法定繼承人為宣聖芳、宣聖芬，惟宣聖芳已依法拋棄繼承，故僅由宣聖芬繼承等情，有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣士林地方法院114年6月17日士院鳴家巧114年度司繼字第877號公告等件在卷可參（見本院卷一第337-345、347、363頁），茲據上訴人具狀聲明由宣聖芬承受訴訟（見本院卷一第335頁），經核尚無不合，自堪准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審係依民法第478條規定，請求上訴人給付新臺幣（下同）20,608,827元本息；嗣於第二審訴訟程序追加依民法第179條規定，為前開相同請求，經核該追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，自應准許。
三、再按在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明定。查上訴人於原審經合法通知無正當理由未到庭，經被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，原審並依民事訴訟法第280條第3項規定，以上訴人視同自認為由，為不利於上訴人之判決，然上訴人提起上訴後，已對被上訴人主張之事實提出答辯及爭執，該擬制自認即失其效力，且於此情形，倘若不許上訴人於第二審訴訟程序提出新攻防方法，無異剝奪其提起上訴追復爭執之權利，對上訴人而言顯失公平，自應准許上訴人於第二審訴訟程序中，就被上訴人之主張提出各項新攻防方法，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：宣聖恩與上訴人原為夫妻，上訴人自102年起，陸續要求宣聖恩向銀行貸款，再將貸得款項出借予上訴人，金額共計新臺幣（下同）2,750萬元，上訴人並曾於110年1、2月間陸續以其售屋所得，清償上述借款共計6,891,173元，然尚餘20,608,827元未返還；又縱認上訴人與宣聖恩之間並無消費借貸關係存在，因上訴人並未證明其受領款項係基於宣聖恩之贈與，自屬不當得利，爰依民法第478條、第179條規定，擇一請求上訴人給付20,608,827元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：宣聖恩固有將貸款匯入上訴人帳戶之情事，然總金額僅有1,674萬元，且被上訴人並未證明上訴人與宣聖恩間有消費借貸之意思合致，自難認其等間有消費借貸契約存在；上訴人曾清償宣聖恩之銀行貸款，係因當時兩人婚姻關仍存在，考量貸款之利息負擔，故先清償利息較高之貸款，並無承認消費借貸契約之意，亦非一部清償；被上訴人並未證明宣聖恩所為給付係無法律上之原因，自不得依民法第179條規定，請求上訴人返還不當得利等語，資為抗辯。另主張宣聖恩已持原判決為假執行，其因假執行所為給付及所受損害之金額共計26,994,467元，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人給付上訴人26,994,467元，及自114年11月20日民事綜合辯論意旨暨追加聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、原審就被上訴人依民法第478條規定所為之請求，為其勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人26,994,467元，及自114年11月20日民事綜合辯論意旨暨追加聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及依民事訴訟法第395條第2項規定所為聲明均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人另追加依民法第179條規定為本件請求，上訴人答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第125頁）：㈠宣聖恩與上訴人於101年3月26日結婚，111年1月4日經法院調解離婚。
㈡宣聖恩曾向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）三
和分行陸續申辦以下貸款，並將部分貸得款項匯予上訴人，情形如下：
⒈宣聖恩於102年8月7日取得貸款1,000萬元，其中400萬元、60萬元於同日匯至上訴人之銀行帳戶。
⒉宣聖恩於103年3月11日取得貸款1,050萬元、200萬元，其中1
,064萬元共分5筆，於103年3月12日匯至上訴人之銀行帳戶。
⒊宣聖恩於105年4月21日取得貸款400萬元，其中50萬元於105年4月26日匯至上訴人之銀行帳戶。
⒋宣聖恩於107年4月27日取得貸款300萬元，其中100萬元於107年5月2日匯至上訴人之銀行帳戶。
㈢上訴人曾就前項編號⒉⒊⒋貸款，向銀行清償1,961,694元、2,401,826元、2,527,653元，合計6,891,173元。
五、被上訴人主張上訴人與宣聖恩間有消費借貸契約存在，且尚積欠宣聖恩20,608,827元未清償等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108年度台上字第2026號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張上訴人因有購屋及投資需求，然信用不佳，故
要求宣聖恩向玉山銀行三和分行貸款，再將貸得款項借予上訴人，宣聖恩業以下述方式交付借款予上訴人（見本院卷二第103-105頁）：⒈宣聖恩於102年8月7日取得貸款1,000萬元（下稱編號⒈貸款），將其中400萬元、60萬元於同日匯至上訴人之銀行帳戶；⒉宣聖恩於103年3月11日取得貸款1,050萬元、200萬元（下合稱編號⒉貸款），其中1,064萬元共分5筆，於103年3月12日匯至上訴人之銀行帳戶；⒊宣聖恩於105年4月21日取得貸款400萬元（下稱編號⒊貸款），其中50萬元於105年4月26日匯至上訴人之銀行帳戶，另350萬元亦由上訴人用於購屋或投資；⒋宣聖恩於107年4月27日取得貸款300萬元（下稱編號⒋貸款），其中100萬元於107年5月2日匯至上訴人之銀行帳戶，另200萬元亦由上訴人用於購屋或投資等情，業據其提出存戶交易明細、匯款委託書/取款憑條、匯款申請書等件為證（見本院卷一第213-267、271頁），並經上訴人自承確有收受前述匯至其銀行帳戶之1,674萬元（460萬＋1064萬＋50萬＋100萬＝1674萬，見兩造不爭執事項㈡），固堪認宣聖恩應有交付1,674萬元予上訴人之事實；然就超過此金額部分，被上訴人並未提出任何確已交付金錢予上訴人之具體事證，其空言主張有交付該部分款項予上訴人之事實，自難認可採。
㈢被上訴人主張宣聖恩陸續匯予上訴人之1,674萬元（下稱系爭
匯款），均為出借予上訴人之款項，上訴人則否認與宣聖恩之間存有消費借貸之意思合致。經查：
⒈被上訴人雖主張上訴人係因有購屋及投資需求，惟信用不佳
，故要求宣聖恩向銀行貸款後，再將貸款所得出借予上訴人云云，然其就宣聖恩交付系爭匯款予上訴人，乃基於前述消費借貸之意思合致乙節，並未舉證以實其說，其主張已難遽採；且交付款項之可能原因眾多，本不限於借貸，尤以宣聖恩匯款予上訴人之時間，均在其等婚姻關係存續期間，而夫妻間因生活關係密切，彼此金錢往來之原因更有多種可能，則被上訴人在未能提出任何具體事證之情況下，僅以上訴人有前述資金需求，及宣聖恩不可能向銀行借款，再將借得款項贈與上訴人等語，逕稱上訴人與宣聖恩間就系爭匯款應有消費借貸之意思合致云云，自屬乏據，不足憑採。
⒉被上訴人固另提出手寫字條乙張（見本院卷一第391頁），主
張該字條乃上訴人與宣聖恩之鄰居江秀真所書寫，依該字條內容可知上訴人與宣聖恩之間應有消費借貸關係存在云云。然觀諸該份手寫字條內容，實未記載任何上訴人與宣聖恩間有借貸關係存在之文句，且證人江秀真亦於本院到庭結證稱：其不知宣聖恩與上訴人間有無借貸關係，手寫字條係宣聖芬在宣聖恩生病後，向其詢問宣聖恩銀行借款情形，其將之前宣聖恩告知之內容，寫在手寫字條上，內容均為宣聖恩向銀行貸款之情形，並未提到上訴人有無向宣聖恩借款，其中「出售（錢不知去向）」、「出售→支付宣600萬（其餘款項不知去向）」，係依宣聖恩所說記載，其不知意思為何等語（見本院卷一第438-441頁），則依上開手寫字條及證人江秀真之證詞，顯無法證明上訴人與宣聖恩間有消費借貸之意思合致。至證人江秀真、陳怡芬、趙宛平於本院作證時，雖均證稱知悉上訴人與宣聖恩經常吵架等語（見本院卷一第44
3、445、446、448頁），然夫妻間是否時常爭吵，與彼此間之金錢往來，是否基於消費借貸之意思合致，並無直接關連，是被上訴人據此主張宣聖恩在雙方感情不睦之狀態下，不可能贈與金錢予上訴人，並進而推稱系爭匯款均係基於消費借貸合意所交付之借款云云，亦難認可取。
⒊被上訴人另主張上訴人曾就編號⒉⒊⒋貸款，向銀行清償1,961,
694元、2,401,826元、2,527,653元，合計6,891,173元，足見其有一部清償借款之事實云云。然查，上訴人固不否認其有清償上開銀行貸款之情事，然稱係因考量貸款之利息負擔，故優先清償利息較高之貸款，或因其有提供不動產作為貸款之擔保，而先為清償等語，核與一般夫妻間財務之規劃運用情形，尚無明顯不符，自無從僅因宣聖恩曾以其貸款所得匯予上訴人，上訴人又曾以其金錢清償部分貸款，即遽認其等間之上開金錢往來，必係基於交付借款及清償借款之意思合致所為，被上訴人以前開事由，主張上訴人與宣聖恩間有消費借貸之意思合致，仍難認可取。此外，被上訴人指稱上訴人在本院言詞辯論期日曾表示「宣聖恩帳戶裡的錢是我的錢，銀行撥過來的錢我會留著」等語，可見上訴人亦認宣聖恩貸款所得，乃宣聖恩借予上訴人之款項，為上訴人所有云云（見本院卷二第126頁），然縱認上訴人確有前開陳述，亦僅表示其認為就編號⒉貸款，得由其自行決定如何運用，惟此可能基於其與宣聖恩間協議之結果，而該協議之內容未必為消費借貸，亦有可能為夫妻間任何型態之財務規劃安排，自不能僅憑被上訴人所指前情，即認上訴人已自承上開貸款為宣聖恩出借予上訴人之款項。
⒋綜上所述，被上訴人所舉證據，均不足以證明上訴人與宣聖
恩間，就系爭匯款存有消費借貸之意思合致，則揆諸前揭規定及說明，被上訴人主張上訴人與宣聖恩間有消費借貸契約存在，並請求上訴人返還借款，自屬無據，不應准許。
六、被上訴人復主張如認上訴人與宣聖恩間無消費借貸關係存在，則上訴人受領宣聖恩交付之系爭匯款，即屬不當得利，應予返還云云。然：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。而無法律上原因之消極事實，本質上固難以直接證明，然原告仍應先舉證被告受領訟爭給付之事實（或為被告所不爭執），再由被告就其所抗辯之原因事實為具體之陳述，使原告得就該特定原因事實之存在加以反駁，並提出證據證明之，俾法院憑以判斷被告受利益是否為無法律上原因。如該要件事實最終陷於真偽不明，應將無法律上原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險歸諸原告，尚不能因此謂被告應就其受領給付之法律上原因負舉證責任（最高法院113年度台上字第419號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張上訴人基於宣聖恩之給付而受有利益，核屬給
付型之不當得利，揆諸前揭說明，自應由被上訴人舉證證明上訴人所受利益乃欠缺給付之目的，始足當之。惟查，被上訴人就上訴人受領系爭匯款而受有利益，究如何「欠缺給付之目的」乙節，並未提出說明及舉證，自難認其就此項不當得利之構成要件事實，已盡舉證之責。至上訴人就其所稱係因贈與或共同投資等原因（見本院卷二第94頁），而受領宣聖恩給付之系爭匯款，固亦未提出具體之證明，然衡以上訴人在受領系爭匯款之時，與宣聖恩仍有婚姻關係存在，而夫妻間因贈與或共同投資之原因，交付金錢予他方，依一般社會常情並非罕見，且觀諸證人江秀真、陳怡芬之證詞，雖稱其等知悉上訴人與宣聖恩經常吵架云云（見本院卷一第443、445頁），然縱認如此，亦不當然可認上訴人與宣聖恩之間絕無贈與金錢或共同投資之可能，更無法證明宣聖恩匯款予上訴人，即屬欠缺給付之目的，是被上訴人僅以上訴人未能證明其受領宣聖恩給付之系爭匯款，乃基於其所述贈與或共同投資之原因，指稱上訴人受有利益欠缺給付之目的，自非可取。從而，被上訴人並未證明上訴人受領宣聖恩給付之系爭匯款，有欠缺給付目的之情事，則其依民法第179條規定，請求上訴然返還系爭匯款，自無從准許。
七、又按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。準此，原判決既經廢棄，上訴人依前揭規定，聲明請求被上訴人返還及賠償其因假執行所為給付及所受損害，自屬有據。茲就上訴人得請求返還及賠償之金額，分論如下：
㈠上訴人主張宣聖恩前持原判決向臺灣士林地方法院民事執行
處（下稱執行法院）聲請以112年度司執字第37174號對上訴人為假執行，經該院囑託臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以112年度司執助字第4623號執行事件拍賣上訴人所有之新北市○○區○○路00號0樓房地（下稱○○○○路房地），並將拍賣所得分配予宣聖恩共計20,779,423元（含債權金額20,599,962元、執行費179,461元）、玉山銀行3,765,627元（含債權金額3,735,754元、執行費29,873元）、新北市政府稽徵處三重分處土地增值稅516,436元（該分處另受分配之房屋稅3,514元，上訴人不主張為損害，見本院卷二第88頁，爰不予審究），又因宣聖恩未足額受償，故由上訴人另向執行法院繳納971,551元，該款項亦已由執行法院匯付予宣聖恩等情，有新北地院民事執行處113年4月3日函文及所附分配表、繳款收據、執行法院113年6月19日函、保管款支出清單等件在卷可參（見本院卷一第487-494頁、卷二第133-137頁），並經本院調取士林法院112年度司執字第37174號、新北地院112年度司執助字第4623號強制執行事件卷宗核閱無誤，自堪信為真實。
㈡是承上所述，上訴人主張其因假執行給付予宣聖恩之金額共
計21,750,974元（20779423＋971551＝21750974），並受有繳納土地增值稅516,436元之損害，自屬可採。另查，因玉山銀行就新北地院受囑託執行之○○○○路房地設有第1順位抵押權，故依法聲明參與分配，並受分配共計3,765,627元（含債權金額3,735,754元、執行費29,873元）等情，業如前述，且玉山銀行受償債權金額3,735,754元，包含編號⒉貸款債權3,724,366元、上訴人信用卡消費款債權11,388元，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第125、157、158頁），並經本院調取新北地院112年度司執助字第4623號強制執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷二第163-167頁），其中關於清償上訴人信用卡消費款11,388元部分，既發生清償上訴人個人債務之效力，上訴人自未受有損害；而清償編號⒉貸款部分，因該貸款之借款人為宣聖恩，上訴人僅為連帶保證人，有玉山銀行房屋借款契約書、個人貸款總約定書、同意書等件存卷可佐（見本院卷二第55-68頁），又兩造對於編號⒉貸款，在○○○○路房地遭強制執行之前，並無違約不清償或其他應視為到期之情形乙節，亦無爭執（見本院卷二第127頁），自堪認此部分分配予玉山銀行之款項，所清償者乃宣聖恩所負借款債務，而非上訴人個人之債務，且若非宣聖恩聲請假執行，上訴人所有之○○○○路房地，應不致遭強制執行並須以拍賣所得優先清償宣聖恩之債務，是上訴人主張其因假執行受有由玉山銀行分配取得3,765,627元之損害，除其中11,388元應予扣除外，其餘3,754,239元（3765627－11388＝3754239）部分，應屬可採。
㈢至上訴人雖另稱○○○○路房地因遭拍賣而需繳納之土地增值稅
，原為1,477,866元，係因上訴人符合自用住宅用地稅率之條件，且適用該優惠稅率，始經稅捐機關調整土地增值稅額為516,436元，然上開優惠稅率每人一生限用一次，故上訴人嗣後如欲出售房地即不得再使用該優惠稅率，則前述因適用自用住宅用地優惠稅率所減少之差額961,430元（1477866－516436＝961430），亦屬上訴人因假執行所受之損害云云。
然上訴人並未舉證證明其已有出售其他房地之計畫，以及其出售時亦可符合得適用一生一次自用住宅用地稅率之條件，則上訴人日後是否仍有適用前開優惠稅率之機會，既猶未可知，自無從認定其除受有已扣繳土地增值稅516,436元之損害外，並受有日後出售其他房地無法再適用上開優惠稅率之損害，上訴人此部分主張，尚難認可採。
㈣綜上所述，上訴人因假執行所為給付21,750,974元及所受損
害4,270,675元（516436＋3754239＝4270675），合計為26,021,649元（21750974＋4270675＝26021649）。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條定有明文。是宣聖恩死亡後，應由其繼承人即被上訴人承受其權利義務，並以繼承宣聖恩所得遺產為限，就宣聖恩所負債務負清償之責。從而，上訴人請求被上訴人於繼承宣聖恩遺產範圍內，返還及賠償26,021,649元，及自114年11月20日民事綜合辯論意旨暨追加聲明狀繕本送達翌日即114年11月21日（見本院卷二第124頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據，應予准許；至逾此範圍之聲明，則屬無據，應予駁回。
八、從而，被上訴人依民法第478條規定，請求上訴人給付20,608,827元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付20,608,827元本息，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文第2項所示。另被上訴人於本院追加依民法第179條規定為前揭請求，亦無理由，應予駁回。又上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人於繼承宣聖恩遺產範圍內，返還及賠償26,021,649元，並加計自114年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；至逾此範圍之聲明，則應駁回。上訴人前開聲明應准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至不應准許部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，上訴人請求被上訴人返還及賠償因假執行所為給付及所受損害之聲明為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 劉素如
法 官 何若薇法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
書記官 林孟和