臺灣高等法院民事判決113年度重上字第275號上 訴 人 臺灣菸酒股份有限公司法定代理人 湯期安訴訟代理人 李慶峰律師被 上訴 人 金富譽國際股份有限公司（原名金富譽國際營造股
份有限公司、力佑國際營造股份有限公司）法定代理人 連振東訴訟代理人 林瓊嘉律師複 代理 人 傅鈺菁律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國112年10月27日臺灣臺北地方法院112年度建字第55號第一審判決提起上訴，本院於114年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣528萬7,102元，及自民國111年7月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十六，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣176萬3,000元為被上
訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣528萬7,102元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人法定代理人於民國113年9月20日由丁彥哲變更為湯期安
，湯期安聲明承受訴訟（本院卷一第150、161至169頁），應予准許。
上訴人主張：伊於107年8月2日將「嘉義營業處虎尾區域發貨中
心新建工程」（下稱系爭工程）委由被上訴人承攬並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），總額新臺幣（下同）1億0,580萬元（含稅，下同），嗣因被上訴人未依約完工及辦理使用執照相關補正事宜，經限期催告未補正，並表示無力履約，伊乃於110年4月1日依系爭契約第21條第1項第5款、第4項等約定對被上訴人終止契約。系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止，依同約第14條第3項第4款、第21條第4項約定，得不予發還被上訴人所繳納之履約保證金，惟伊前已按其履約進度（估驗）發還履約保證金75%，計新臺幣（下同）825萬1,410元（下稱系爭履約保證金）予被上訴人，其受領前項給付之法律上原因於契約終止後已不存在，依民法第179條規定應如數返還予伊。又系爭工程原定109年2月6日竣工，被上訴人於系爭契約終止時已逾期397日，依系爭契約第17條第1、4項約定，被上訴人原應給付每日按契約總價1‰計算之逾期違約金4,367萬7,433元（即1億1,001萬8,723元×1‰×397），惟逾契約總價20%之上限，故伊僅請求2,200萬3,745元（即1億1,001萬8,723元×20%）等情，爰依前揭法律關係，求為命被上訴人給付3,025萬5,155元（即825萬1,410元+2,200萬3,745元），並加計自支付命令聲請狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就上開部分判命被上訴人給付1,000萬元本息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其受敗訴判決部分不服，提起上訴，被上訴人則未就其敗訴部分聲明不服；另未繫屬本院者，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2,025萬5,155元，及自111年7月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保後，請准宣告假執行。
被上訴人則以：伊依約受領上訴人返還之系爭履約保證金，係
有法律上原因，不因系爭契約嗣後終止而影響。又系爭契約第17條第1項約定之逾期違約金每日高達110萬0,187元，縱以契約總價20%為上限，衡諸一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人實際所受損害等情，仍屬過高，是原審酌減為1,000萬元，應屬適當等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保後，請准宣告免為假執行。
經查，兩造簽立系爭契約，上訴人將系爭工程委由被上訴人承
攬施作；上訴人前按系爭工程之施工進度，已發還所繳履約保證金75%（即系爭履約保證金）予被上訴人；被上訴人因未依約完工及辦理使用執照相關補正事宜，經限期催告後仍未補正，上訴人已於110年4月1日依系爭契約第21條第1項第5款、第4項約定終止系爭契約；被上訴人於系爭工程終止時已逾期397日（即109年2月7日至110年4月1日），依系爭契約第17條第1、4項約定計算之逾期違約金為2,200萬3,745元（即契約總價20%）等情，為兩造不爭執（原審卷第437至438頁），並有系爭契約、限期催告函、終止工程契約協商會議記錄及通知函（支付命令卷第7至35、39至40頁）足稽，堪認屬實。
本院之判斷：
㈠上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金，為無理由：
⒈查系爭契約第14條第1項、第3項第4款、第4項分別記載：「保
證金之發還情形如下：履約保證金：契約金額之10%，於工程進度25%、50%、75%及驗收合格後，各次無息發還25%。履約驗收合格且無待解決事項後，30日內無息發還。」、「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4.因可歸責廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、「前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」；第21條第1項、第4項依序記載：「履約廠商有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，…⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「契約經依第1款規定或因可歸責廠商之事由致終止或解除契約者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包含尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（支付命令卷第17頁反面至第18頁、第23頁反面至第24頁）。
⒉依前揭契約約定，可知被上訴人所繳納之履約保證金，係以擔
保系爭工程之履行為目的，而信託讓與其所有權予上訴人，非使上訴人終局享有該給付。是明文約定於系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而部分終止時，上訴人得不發還依該部分所占契約金額比例計算之保證金，且於契約規定屬於分次發還之情形，得為尚未發還者。但其至該契約經上訴人自行或洽請其他廠商完成後（無洽請其他廠商完成之必要者，亦同），仍應為結算。如扣除上訴人為完成該契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，應將該差額給付予被上訴人；倘有不足者，則應由被上訴人及其連帶保證人賠償該差額予上訴人。
⒊又依政府採購法第32條規定，機關應於招標文件中規定，得不
發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任。兩造均不爭執於系爭契約終止時，上訴人前已按系爭工程施工進度（估驗）發還75%之系爭履約保證金予被上訴人，故本件應為契約之部分終止甚明。上訴人依約僅得不發還依該部分所占契約金額比例計算之保證金，且於本件約定分次發還之情形，得為該尚未發還者（即剩餘之履約保證金25%），並保留至上訴人自行或洽請其他廠商完成後結算，用以抵充上訴人為完成該契約所支付之一切費用及所受損害，所生差額再發還予被上訴人，或由被上訴人予以賠償，業如前述。是無論依前揭政府採購法或系爭契約之約定，均無上訴人就其已發還之履約保證金得另向被上訴人追繳，或上訴人應予返還之明文。且履約保證金既屬信託讓與擔保之性質，上訴人返還履約保證金予被上訴人時該擔保權歸於消滅，是上訴人依約發還系爭履約保證金予被上訴人，被上訴人受領該項給付，自有法律上之正當原因，不因系爭契約之嗣後終止而有影響。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金（本院卷三第109頁），並無理由。
㈡上訴人依系爭契約第17條第1、4項約定，請求被上訴人再給付逾期違約金528萬7,102元，為有理由；逾之，則無理由：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文，此乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。法院除審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高。債務人如依前揭民法之規定請求核減違約金者，應就該違約金之約定過高之事實負舉證責任。
⒉系爭契約第17條第1、4項分別記載：「逾期違約金，以日為單
位，按逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算，逾期違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計價至終止或解除契約之日止。」、「逾期違約金為損害賠償總額之預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任。」（支付命令卷第21頁）。查：
⑴兩造均不爭執被上訴人於110年4月8日系爭契約終止時，計逾期
397日；而監造單位吳旗清建築師事務所於同日辦理現場清點工作，及同年月29日辦理現場驗收及結算合理之結算數量後，確認系爭契約總價應由原定1億1,058萬元，變更為1億1,001萬8,723元，被上訴人實作數量之合理結算金額為6,962萬3,698元，有該單位出具之終止契約驗收成果明細表（原審卷第45至70頁）可稽。是前揭逾期天數，依系爭契約之約定，每日按契約總價1‰計算逾期違約金原為4,367萬7,433元（即1億1,001萬8,723元×1‰×397，元以下四捨五入，下同），惟已逾契約總價20%之上限，故為2,200萬3,745元。
⑵本院審酌：
①系爭工程之工期原定為開工之日起480日（日曆天）內竣工（支
付命令卷第12頁反面），被上訴人逾期397日，達原定工期之1.83倍（計算式：〈480+397=877〉/480，小數點第2位以後四捨五入）；斯時實際完工之數量，其合理價格僅佔契約總價之63%（計算式：69,623,698÷110,018,723≒0.63）；系爭工程目的係規劃做為上訴人之發貨中心，以資整合物流所需，於系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止時，上訴人須耗費時力另洽其他廠商接續施作完成，竣工期勢必隨之延宕，是依被上訴人逾期天數與完工程度，顯對於上訴人之營運規劃造成重大之影響，致上訴人受有無法如期為營業使用之損害。
②至於上訴人提出其事後與其他廠商簽訂之工程契約、結算驗收
證明書及建造費統計表，主張後來洽請其他廠商施作完成，支出費用高達3,000餘萬元，所生差額應由被上訴人賠付（本院卷三第70至71、136頁），惟被上訴人就前揭施作費用差額仍有爭議，且系爭契約總價變更為1億1,001萬8,723元，經結算金額為6,962萬3,698元，已如前述，上訴人因終止系爭契約而無庸給付被上訴人之工程款為4,039萬5,025元（即1億1,001萬8,723元－6,962萬3,698元），從形式觀之，乃高於上訴人所稱另洽廠商接續完成之工程款，則上訴人果否受有差額損害，容有疑義；況兩造嗣於本院審理時已合意除系爭逾期違約金應否酌減之爭議以外，被上訴人同意上訴人縱受有損害，其願以已施作部分之保留款484萬9,629元及未發還履約保證金275萬0,470元，共760萬0,099元扣抵，故捨棄就前揭保留款及履約保證金所為之抵銷抗辯；上訴人則同意如有不足，亦不再對被上訴人另為請求（本院卷三第101、114、132、141頁），足見縱有上訴人所稱差額損害，依卷存證據，被上訴人以前述760萬0,099元為抵償後，亦難認仍有該項損失存在。
③是以，本件所約定之逾期違約金計算方式係按工程總金額1‰計
算逾期日數，並以不逾契約總價20%上限而為2,200萬3,745元，衡酌系爭契約之總價、上訴人所受逾期天數及工進遲滯之損害、未能如期完工所失之利益，以及業以前開未發還之估驗款及履約保證金抵充差額損害，可認猶嫌過高，應酌減以每日按工程總金額0.35‰計算逾期違約金，計為1,528萬7,102元（即1億1,001萬8,723元×0.35‰×397）為適當。
⒊從而，上訴人依上開約定，請求被上訴人再給付逾期違約金528
萬7,102元（即1,528萬7,102元-原審已命被上訴人給付之逾期違約金1,000萬元），即屬有據。逾該數額者，核屬無據。
綜上所述，上訴人依系爭契約第17條第1、4項約定，請求被上
訴人再給付逾期違約金528萬7,102元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即111年7月2日（支付命令卷第47頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本判決命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 梁夢迪法 官 饒金鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 陳泰寧