臺灣高等法院民事判決113年度重上字第279號上 訴 人 魏廷恭訴訟代理人 郭瓔滿律師
陳豪杉律師被 上訴人 周晸皙訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年10月19日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第173號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣254萬8210元，及自民國113年1月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔6%，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣85萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣254萬8210元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人於原審依兩造於民國98年4月21日簽訂之承諾書（下稱系爭承諾書）及民法第226條規定，請求上訴人給付新臺幣（下同）8593萬6750元本息；嗣於本院依系爭承諾書及同上規定，追加請求上訴人再給付4479萬7350元，及自113年1月15日書狀繕本送達翌日（即113年1月23日）起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第246、286頁），核其追加之訴與原訴，均係就系爭承諾書約定之給付不能之同一基礎事實而請求損害賠償，與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造簽訂系爭承諾書，約定由伊提供臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱000土地；另本判決所載土地，均為同地段，下亦以相同方式簡稱），並協助上訴人整合鄰地以興建大樓，伊得依000土地占建築基地總面積比例，分配該建案約162.75建坪房地，惟若伊未依約返還上訴人2750萬元，則按每建坪82萬元之85折扣減可分配房地坪數。
嗣上訴人經營之訴外人世達建設股份有限公司（下稱世達公司）於103年3月21日以000土地及鄰地為建築基地申請建造執照，復因納入其他鄰地而申請變更設計，於109年間將該建案（下稱系爭建案）興建完成並領得使用執照，世達公司已將系爭建案房地銷售完畢。上訴人因可歸責於己之事由，未能依約履行給付伊系爭建案房地之義務，應按該建案第一次公開銷售底價每建坪82萬元之85折，賠償伊所受損害。爰依系爭承諾書及民法第226條規定，求為判命上訴人給付伊8593萬6750元，及自訴狀繕本送達翌日（即112年3月2日）起至清償日止按年息5%計算之利息（原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴；逾上開聲明之請求即先位之訴部分，原審為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服，非本院審理範圍，不贅）。嗣於本院審理時，另主張伊依000土地所占系爭建案基地總面積之比例，得分配之樓板面積應為183.81建坪，且上訴人依約應賠償伊之金額應係系爭建案第一次公開銷售價格即每建坪82萬元之9折，總計為1億3073萬4100元，因而為前揭訴之追加。於本院追加訴之聲明：㈠上訴人應再給付被上訴人4479萬7350元，及自113年1月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。另就上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：000土地原所有權人係訴外人即被上訴人之母周陳小嬌，被上訴人非000土地所有權人，且000土地係伊之子魏光第於98年4月15日向訴外人蔡聚購得。兩造雖於98年4月21日簽署系爭承諾書，但依其第伍條、第参條約定，需伊於5年內完成000、000、000、000、000土地（合稱000等5筆土地）、000土地整合辦理都市更新計畫並取得建造執照，且被上訴人應於開工前簽訂分屋協議並支付伊2750萬元，方可就該建案分得房地，否則系爭承諾書自動失效；因伊嗣未能購入000土地或經該地所有權人同意參與都市更新計畫，都市更新計畫未能完成，世達公司嗣與其他土地所有權人改簽合建契約書，以000等5筆土地為建築基地申請建造執照，於103年11月13日取得建造執照，嗣又將000、000、000-0土地（下合稱000等3筆土地）列入建築基地變更設計後方開工興建，且兩造並未簽訂分屋協議，被上訴人亦未給付伊2750萬元，均與上開約定不符，系爭承諾書應已失效，被上訴人無從據以請求伊為給付。又即使被上訴人得依系爭承諾書請求伊給付，但系爭建案1樓部分，上訴人已以其原可分配之1樓店鋪5.22建坪與訴外人羅兆漳（原000土地所有權人）交換其2樓以上房地7.83建坪，故被上訴人已無1樓店鋪可得請求，且縱被上訴人仍得請求給付1樓房地，但坐落在原000土地上之系爭建案1樓店鋪即門牌為同區○○路0段000之0號房地（下稱Ｇ店鋪），伊仍可向所有權人世達公司取得並給付予被上訴人，此部分並無給付不能情事。再者，兩造係於98年間簽訂系爭承諾書，惟系爭建案係於109年間方興建完成並取得使用執照，期間不動產價格飆漲而有情事變更，非簽訂系爭承諾書時所得預見，倘依系爭建案銷售價格計算損害賠償金額，顯失公平，應依民法第227條之2第1項規定，增加被上訴人依系爭承諾書第伍條約定應給付之金額並據以扣減可分配房地建坪，再以伊對其之4711萬3934元債權抵銷其得請求金額等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就被上訴人追加之訴，則答辯聲明：㈠追加之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查兩造於98年4月21日簽訂系爭承諾書；世達公司（法定代理人原為上訴人，於102年間變更為其配偶林錦雲）於103年3月21日以000等5筆土地為建築基地申請建造執照，嗣又將000等3筆土地納入建築基地而變更設計，基地總面積為350平方公尺即105.88坪，其中000土地為97㎡即29.34坪，系爭建案於109年間建造完成，並取得使用執照（共73戶），世達公司第一次公開銷售價格為每建坪82萬元，其專有部分即容積坪面積與所有權狀即銷售坪面積比例為1比1.61等情，有系爭承諾書、公司登記資料、臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）103建字第0000號建造執照（含變更設計附表）、109使字第0000號使用執照在卷可稽（見原審卷一第21至29、37至38、297至313、41至43頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第246至249頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠被上訴人得否依給付不能法則請求上訴人賠償損害？㈡若可，上訴人應賠償被上訴人之金額若干？茲分別論述如下：㈠被上訴人得否依給付不能法則請求上訴人賠償損害？⒈查被上訴人於98年4月21日與世達公司之法定代理人即上訴人簽訂系爭承諾書，其前言敘明：「茲為000土地及地上建物（下稱本資產），參與合建大樓，經雙方協議訂立本承諾書」，其第壹至叁條分別約定：「甲方（即被上訴人）應協助乙方（即上訴人）談妥與鄰地之合建或購買」、「甲方將目前本資產房屋出租之租賃契約交付乙方並與乙方完成新租賃契約時，乙方付150萬元整予甲方」、「上述地號與鄰地同地段之地號，自本承諾書簽訂日起5年內，乙方無法完成買賣合建共同合併建築使用或未能通過『都市更新計畫』案，則本承諾書自動失效」等語；嗣被上訴人就系爭承諾書，尚於98年12月24日與世達公司簽訂增補契約書等情，有系爭承諾書、增補契約書在卷可稽（見原審卷一第22、53頁），且為兩造所不爭（見本院卷二第247、249頁）。依系爭承諾書上開前言及約定，可知上訴人計畫由世達公司在000土地及鄰地辦理建案，被上訴人則以000土地參與合建，兩造因而簽訂系爭承諾書，被上訴人並協助上訴人購買鄰地或與鄰地所有權人商談參與合建或都市更新計畫，且上訴人欲辦理之建案非僅限於以都市更新計畫方式進行。
⒉而世達公司於103年3月21日以000等5筆土地（計313㎡）為建築基地申請興建地上3層共6戶建物，北市都發局核發103建字第0000號建造執照後，其將000等3筆土地（計37㎡）納入建築基地，變更為興建地上14層與地下4層共73戶之系爭建案，嗣系爭建案建造完成，經北市都發局核發109使字第0000號使用執照等情，有該建造執照、使用執照在卷可憑（見原審卷一第297至317頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第247、202頁）；而參原地籍圖及系爭建案平面圖（見本院卷一第157、223頁），系爭建案主要坐落在000等5筆土地，嗣納入之000等3筆土地則係周邊土地；上訴人並自承於103年3月21日申請建造執照，僅係為防止相鄰畸零地所有權人干擾建案，而暫以000等5筆土地申請興建遠低於容積率630%之建物（見本院卷二第202頁）；嗣變更後之系爭建案即幾乎補足容積率可建面積（見原審卷一第305頁）。可見系爭建案所坐落之000等5筆土地，於系爭承諾書簽訂起5年內之103年3月21日即經整合完成而申請建造執照，即符合系爭承諾書第参條所約定之「5年內完成買賣合建共同合併建築使用」情況，則系爭承諾書自無失效之情事。⒊上訴人雖抗辯依系爭承諾書第伍條及附件A面積分算表，伊應
完成000等5筆土地與000土地之整合，且辦理都市更新計畫並取得建築執照，被上訴人方可就該建案分配房地，惟伊未能取得000土地參與都市更新計畫，系爭承諾書依上開約定應於5年屆滿時失效，被上訴人無從據以請求伊就系爭建案分配房地云云。惟查：
⑴系爭承諾書第伍條之附件A面積分算表，雖列有000等5筆土地
與000土地共6筆土地，但其總面積僅362㎡（見原審卷一第26頁），不足臺北市都市更新單元劃定基準最小面積1000㎡（臺北市都市更新自治條例第12條參照），上訴人亦不否認僅憑上開土地，無從據以依都市更新條例申請都市更新計畫（見本院卷一第292頁），即縱整合上開6筆土地，亦無從辦理都市更新計畫；復參之系爭承諾書第拾陸條第二項約定，上訴人尚期待與擬申辦都市更新計畫之同小段00地號等18筆土地併案申請（見原審卷一第25頁、本院卷二第203頁、卷一第227、233頁）；但世達公司嗣卻僅以000等5筆土地及000等3筆土地辦理系爭建案，業如前述。可見系爭承諾書所提及之上開土地，僅係上訴人有意辦理建案範圍，縱未全部整合，只需整合土地仍可供「合建共同合併建築使用」，即無礙兩造簽訂系爭承諾書目的；上開面積分算表亦僅係以所列土地實施都市更新計畫為例，試算各參與合建之人可分配坪數，非以全部土地均經整合完成並辦理都市更新計畫為必要。則上訴人抗辯伊未整合000土地並辦理都市更新計畫，系爭承諾書即應失效云云，自無可採。
⑵至被上訴人參與合建之日後房地分配，系爭承諾書第伍條雖
約定：「本地號與鄰地完成整合辦理『都市更新計畫』核發並取得『建築執照』，乙方承諾甲方如下條件：甲方取得樓板面積約162.75坪」（見原審卷一第22頁），但此與上開第壹條約定之「談妥與鄰地之合建或購買」、第叁條約定之「5年內上訴人無法完成買賣合建共同合併建築使用或未能通過『都市更新計畫』案，則本承諾書自動失效」合併觀察，當可知上訴人原即有實施都市更新計畫，或以買賣取得土地及約定合建等方式辦理建案之規劃，非僅實施都市更新計畫一途，則上開關於被上訴人日後房地分配約定，自非僅適用於都市更新計畫之建案，亦當然適用於以上開合建等方式完成之建案；而世達公司於103年3月21日申請建造執照時，000等5筆土地即符合上開第参條約定之「5年內完成買賣合建共同合併建築使用」情況，系爭承諾書自無失效之情事，業如前述；且000等5筆土地嗣亦供世達公司以上開字號建造執照興建系爭建案而為合建使用（見原審卷一第26、315頁、本院卷二第81至82頁），則被上訴人自得依系爭承諾書之約定，就系爭建案請求上訴人分配房地。⒋上訴人雖抗辯依系爭承諾書第伍條尚約定，被上訴人於系爭
建案開工前，應簽訂分屋協議並支付伊2750萬元，方可就該建案分配房地，惟被上訴人並未簽訂分屋協議並支付伊2750萬元，即與上開約定不符；況000土地原所有權人係被上訴人之母周陳小嬌，被上訴人非該土地之所有權人，且該土地係伊之子魏光第於98年4月15日向蔡聚購得，故被上訴人並未參與合建云云。惟查：⑴系爭承諾書第伍條雖約定：「被上訴人須在開工前簽立分屋
協議時，支付2750萬元予上訴人」，但尚約定：「若被上訴人無法全額支付得依第一次公開銷售底價85折，從被上訴人實際分得總面積扣除…」，即已約定被上訴人若未支付2750萬元，其分配房地面積扣減之計算方式；另第陸條第二項亦約定：「…被上訴人分配明細如附件分算表…分得地上建物之坪數係按被上訴人持有土地可建坪數（依商二容積率630%），被上訴人分得60%…」與「…基地土地…以…實際選定之房屋建坪…與本合建案房屋建物總建坪…之持分比例為準」之房地分配比例計算方式，及「被上訴人應於接獲上訴人之房屋分配通知日起15日內依下列方式選定…地上房屋建物位置，逾期未選定者，由上訴人代為選定，被上訴人不得異議…」之房地分配方式（見原審卷一第22至23頁）。是被上訴人縱未簽訂分屋協議及支付上訴人2750萬元，但因其房地分配比例、未支付2750萬元之分配房地面積扣減計算式均已明確約定，具體房地分配亦得由上訴人代為選定，則簽訂分屋協議及支付2750萬元自非被上訴人分配房地之要件，被上訴人不因此即未能依約請求分配房地。
⑵上訴人雖又抗辯000土地係魏光第於98年4月15日向蔡聚購得
，被上訴人非該地所有權人乙節，並提出不動產買賣契約書及所有權買賣移轉契約書為證（見原審卷二第19至29頁）。
查000土地所有權人原係被上訴人之母周陳小嬌，周陳小嬌前因與訴外人林益富簽訂合建契約書，於95年6月7日將000土地移轉予林益富指定之蔡聚所有，嗣蔡聚於98年5月19日將000土地移轉予魏光第所有等情，有被上訴人所提之合建契約書及000土地異動索引為證（見本院卷二第25至80頁）；但兩造既於98年4月21日簽訂系爭承諾書，就上訴人擬在000土地及鄰地辦理建案，約定被上訴人以000土地參與合建，及其嗣後房地分配比例、未支付2750萬元之房地分配面積扣除計算式、具體房地分配方式，上訴人甚至代理世達公司於98年12月24日與被上訴人就系爭承諾書簽署增補契約書，均如前述，顯見由蔡聚與魏光第於98年4月15日就000土地簽訂不動產買賣契約書、蔡聚於98年5月19日將000土地移轉予魏光第所有，係被上訴人依系爭承諾書約定以000土地參與合建之方式。是上開000土地所有權移轉過程，無礙被上訴人得依系爭承諾書請求上訴人分配房地之效力。
⒌依上所述，上訴人欲以世達公司在000土地及鄰地辦理建案，
被上訴人以000土地參與合建，兩造因而於98年4月21日簽訂系爭承諾書；而000等5筆土地於系爭承諾書簽訂起5年內之103年3月21日即經整合完成而由世達公司做為建築基地申請建造執照，符合系爭承諾書第参條約定之「5年內完成買賣合建共同合併建築使用」情況，系爭承諾書並無失效之情事，且世達公司嗣以000等5筆土地及000等3筆土地為建築基地興建系爭建案而為合建使用，被上訴人自得依系爭承諾書約定，就系爭建案請求上訴人分配房地，均如前述。則倘上訴人未能依約給付被上訴人所得請求分配之房地，被上訴人自得依給付不能之法律關係，請求上訴人賠償損害，乃屬當然。
㈡上訴人應賠償被上訴人之金額若干？⒈被上訴人依約可分配坪數：
⑴系爭承諾書第陸條第二項關於被上訴人房地分配比例計算方
式之約定，及第伍條關於被上訴人未支付2750萬元之分配房地面積扣減方式之約定，均如前述。而系爭承諾書之附件A面積分算表，係按照被上訴人參與合建之000土地面積29.34坪，乘以該土地容積率630%，再乘以容積坪與銷售坪之比例後，按60%計算；至系爭建案之容積坪與銷售坪比例為1.61，第一次公開銷售底價為每坪82萬元，且被上訴人並未支付上訴人2750萬元等情，均為兩造所不爭（見本院卷一第267、342頁、卷二第247頁）。則依上開約定，被上訴人就系爭建案可分配之房地面積應為178.56建坪【計算式：000土地面積29.34坪容積率630%容積坪與銷售坪比例1.61分配比例60%＝178.56建坪，小數點後3位4捨5入】，再扣除被上訴人未支付2750萬元所換算扣除之房地面積，其就系爭建案可分得之房地建坪，應為139.11坪【計算式：178.56坪－〔2750萬元（82萬元85%）〕＝139.11坪】。
⑵上訴人雖抗辯系爭承諾書之附件A面積分算表，係按容積坪與
銷售坪之比例1.3758計算可分配面積，雖因建築基地納入000等3筆土地而變更設計為系爭建案，仍應按上開容積坪與銷售坪之比例計算云云（見本院卷一第267、303頁）。惟上訴人原擬辦理建案之土地非僅上開面積分算表所列土地，該面積分算表亦僅係以所列土地實施都市更新計畫為例，試算各參與合建之人可分配房地坪數，業如前述；至於容積坪與銷售坪之實際數據，仍俟領得建造執照甚至使用執照，方能依其具體設計或實際坪數計算，在此之前並無確切數據，故容積坪與銷售坪比例，自係變數而非常數；故被上訴人主張上開面積分算表之容積坪與銷售坪之比例，僅係上訴人依其建築經驗抓出大樓出售時容積坪與銷售坪之比例等語（見本院卷一第267頁），應屬可信。則被上訴人就系爭建案依約可分配房地之建坪面積，自應依系爭建案實際容積坪與銷售坪之比例計算。是上訴人前揭抗辯，並無可採。
⒉有關1樓店鋪分配部分：
⑴系爭承諾書第陸條第二項第1款約定：「…被上訴人…以水平分
配方式，且由1樓往上分足為準…各地主間之分配依其提供土地之允建容積佔全部合建基地之允建容積之比例計算之…」（見原審卷一第22頁），意指各參與合建之人間以其參與合建土地面積佔建築基地總面積比例計算可分配之1樓店鋪面積，並以該土地位置分配其上建物，為兩造所不爭執（見本院卷二第248頁）。而000土地為29.34坪、系爭建案基地總面積為105.88坪，業如前述；另系爭建案1樓店鋪總面積則為267.55㎡即80.93建坪，有系爭建案店鋪計算圖表在卷可稽（見本院卷一第335頁）；則依上開說明，計算被上訴人可分配1樓店鋪面積，應為22.43建坪【計算式：29.34坪105.88坪80.93建坪＝22.43建坪】。
⑵又系爭建案在000土地位置上，僅有面積44.6㎡即13.49建坪之
Ｇ店鋪，但世達公司未出售Ｇ店鋪，上訴人仍可取得該店鋪並給付被上訴人等情，有前述店鋪計算圖表、地籍圖、系爭建案平面圖、世達公司承諾書在卷可稽（見本院卷一第335、2
33、223頁、卷二第113頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第248頁），即上訴人仍可依系爭承諾書之約定，給付Ｇ店鋪予被上訴人，被上訴人亦同意接受此給付（見本院卷二第104頁），此部分自非給付不能；但除此之外，上訴人就系爭建案1樓店鋪仍有8.94建坪【計算式：22.43建坪－13.49建坪＝8.94建坪】，未能依約給付予被上訴人，則被上訴人就此部分主張上訴人給付不能，依民法第226條規定，請求上訴人賠償損害，於法即屬有據。
⒊有關2樓以上分配部分
被上訴人就系爭建案，依系爭承諾書第陸條第二項第1款約定，可分配之房地建坪總面積為139.11建坪，可分配之1樓店鋪建坪面積則為22.43坪，均如前述；而被上訴人可分配之2樓以上房地建坪，為其可分配之房地建坪總面積，扣除可分配之1樓店鋪建坪面積之餘額，則為兩造所不爭執（見本院卷二第248頁）。故被上訴人就系爭建案2樓以上房地之可分配建坪面積，應為116.68坪【計算式：139.11坪－22.43坪＝116.68坪】；復因系爭建案房地除其他參與合建之人受分配部分外，其餘2樓以上房地均經世達公司售罄，上訴人無從給付2樓以上房地予被上訴人，則被上訴人就其依約可分配之2樓房地，主張上訴人給付不能，依民法第226條規定，請求上訴人賠償損害，於法亦屬有據。
⒋有關給付不能之損害賠償金額
上訴人依系爭承諾書第陸條第二項第1款約定，應給付被上訴人之系爭建案房地，而未能給付，2樓以上房地應按第一次公開銷售底價每建坪82萬元之9折計算賠償金額（系爭承諾書第陸條第三項第3款約定參照），1樓店鋪則應按2樓以上房地之1.6倍計算賠償金額，為兩造所不爭執（見本院卷二第248、249頁）。則上訴人因就系爭建案給付不能，被上訴人得請求上訴人賠償損害金額，合計應為9666萬6192元【計算式：（116.68坪82萬元90%）＋（8.94坪82萬元90%
1.6）＝9666萬6192元】。⒌上訴人雖又抗辯被上訴人以其可分配之系爭建案1樓，與訴外人羅兆漳交換2樓以上房地，其已無1樓店鋪可得請求云云。
查證人即羅兆漳配偶羅劉玉嬌於本院證述：羅兆漳就系爭建案最終取得之1樓店鋪，包括○○路0段000-0號之Ｃ店舖、000-0號之Ｆ店舖，Ｃ店舖是自己000土地上原可分得店鋪，Ｆ店舖（4.43建坪）則是以羅兆漳可分得2樓以上房地1.6倍面積（
7.088建坪）與被上訴人交換而來，就是依據103年8月26日增補契約書等語（見本院卷二第151至152頁，上開增補契約書見原審卷一第343頁），核與卷附羅兆漳分屋結算表所載相符（見本院卷二第82頁）。是被上訴人係以其原可分配1樓店鋪面積4.43建坪，與羅兆漳2樓以上房地1.6倍面積即7.088建坪交換。故被上訴人雖將其1樓店鋪4.43建坪換予羅兆漳，但其亦換得2樓以上房地7.088建坪，在前述損害賠償金額計算上，兩者仍屬等值【1樓店鋪面積4.43建坪，上訴人應賠償金額為4.43坪82萬元90%1.6＝523萬0944元；2樓以上房地面積7.088建坪，上訴人應賠償金額為7.088坪82萬元90%＝523萬0944元】，即不影響上訴人應賠償被上訴人損害之金額。
⒍上訴人雖又抗辯系爭承諾書係98年間簽訂，系爭建案於109年
興建完成並取得使用執照，期間不動產價格飆漲而有情事變更，非簽訂系爭承諾書時得預見，依系爭建案銷售價格計算損害賠償金額顯失公平，應依民法第227條之2第1項規定增加系爭承諾書第伍條約定被上訴人應付金額，並據以扣減建坪云云。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。
惟系爭承諾書簽訂後5年內，000等5筆土地即經整合完成而可建築，至世達公司嗣將000等3筆土地納入建築基地而變更為興建系爭建案，無非為增加允建總容積樓地板面積（從原本310等5筆土地之1917.9㎡，增加為2188.8㎡），此參建造執照變更設計附表即知（見原審卷一第305頁）；且系爭建案變更設計、興建進度甚至上市時間，均係上訴人夫妻接續擔任法定代理人之世達公司所掌握，房價趨勢亦非身為建商之上訴人所無從預料；又系爭承諾書第伍條約定就被上訴人未支付之2750萬元按建案第一次公開銷售底價85折扣減其分配房地面積，本即寓有兩造同享日後房價上漲獲利之意，據此計算被上訴人就系爭建案應扣減分配房地建坪，殊無任何不公平之處。上訴人前揭抗辯，亦無可取。
⒎至上訴人抗辯伊對被上訴人有如附表所列合計4711萬3934元債權，可抵銷其得請求金額等情。經查：
⑴編號12至23、25、26、30所列，均係被上訴人對上訴人之借
款債務（合計557萬元），編號24、27至29、57所列，則係被上訴人原應負擔並返還予上訴人之費用（合計217萬4734元），為被上訴人所不爭執（見本院卷二第89至90頁），則上訴人以上開對被上訴人計774萬4734元債權，對上訴人本件請求為抵銷，自屬有據。
⑵編號4至11所示上訴人債權，金額計43萬6498元，為被上訴人
所不爭執。被上訴人雖主張此部分上訴人債權，兩造已協議伊僅負擔13萬元即可云云（見原審卷一第328至329頁、本院卷二第90頁），但未據被上訴人舉證以實其說，自無從憑採。則上訴人以上開對被上訴人43萬6498元債權，對被上訴人本件請求為抵銷，亦屬有據。
⑶編號1至3所示，係於98年間向蔡聚取得000土地所支出之費用
範圍，且已列入系爭承諾書第伍條約定被上訴人未支付2750萬元即按建案第一次公開銷售底價85折扣減其分配房地面積，為兩造所是認（見本院卷二第89、157頁）。此部分已依約在前述被上訴人應分配系爭建案房地中扣減面積，上訴人對被上訴人即無此債權可供抵銷。
⑷編號31至51、55、56所列，被上訴人主張係伊之執行業務所
得，非上訴人對伊之債權，業據其提出105至109年綜合所得稅各類所得資料清單為證（見本院卷一第319至322頁），經核完全相符。上訴人復未就其對被上訴人有上開債權之事實舉證以實其說，則其以上開各編號所列，對被上訴人本件請求為抵銷抗辯，即無可採。
⑸編號52至54所列「108年10月18日土地移轉世達公司增值稅、
印花稅、代書費」，除未據上訴人就其此債權有所舉證外，且與編號27至29所列「104年12月16日土地移轉世達公司增值稅、印花稅、代書費」互核，何以被上訴人須再支付土地移轉世達公司稅費？亦未據上訴人說明。則上訴人以上開各編號所列，對被上訴人本件請求為抵銷，亦無可採。
⑹從而，上訴人可抵銷被上訴人本件請求之債權，合計818萬12
32元【計算式：774萬4734元＋43萬6498元＝818萬1232元】，兩造並均同意逕以上開債權本金抵銷本件被上訴人請求本金（見本院卷二第247頁），則經抵銷後，上訴人應賠償被上訴人之金額，應為8848萬4960元【計算式：9666萬6192元－818萬1232元＝8848萬4960元】。
⒏依上可知，被上訴人請求上訴人給付8593萬6750元，及追加
請求上訴人給付254萬8210元，均屬有據，應予准許，逾上開部分之追加請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依系爭承諾書及民法第226條規定，請求上訴人給付8593萬6750元，及自訴狀繕本送達翌日即112年3月2日（見原審卷一第239頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴人指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院依系爭承諾書及同上規定，追加請求上訴人再給付254萬8210元，及自113年1月15日書狀繕本送達翌日即113年1月23日（見本院卷一第71頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，亦於法有據，應予准許；其逾此部分所為追加請求，則於法無據，不應准許。又就追加之訴應准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；上訴人追加之訴不應准許部分，其所為假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
七、上訴人雖聲請調查周陳小嬌之全體繼承人，以查明周陳小嬌之權利是否由被上訴人一人繼承云云（見本院卷二第286、109頁）。惟上訴人係與被上訴人簽署系爭承諾書，被上訴人亦係依系爭承諾書及民法第226條規定，請求上訴人賠償損害，與周陳小嬌或其繼承人無涉，是上訴人前揭證據調查聲請，均核無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由；被上訴人追加之訴為一部有理由、一部無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 徐雍甯法 官 陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
書記官 張佳樺附表編號 時間 項目 金額 1. 980415 蔡聚第1期土地款 400萬元 2. 980522 蔡聚土地尾款 282萬7372元 3. 原貸款 2000萬元 4. 房屋稅 6169元 5. 建物印花稅 288元 6. 建物契稅 1萬7304元 7. 土地印花稅 1萬5991元 8. 土地增值稅 32萬3435元 9. 代書費 4萬1311元 10. 利息 3萬元 11. 設定塗銷代書費 2000元 12. 980421 周晸皙借款 50萬元 13. 周晸皙借款 50萬元 14. 980618 周晸皙借款 50萬元 15. 周晸皙借款 50萬元 16. 周晸皙借款 37萬元 17. 990421 周晸皙借款 30萬元 18. 1000407 周晸皙借款 40萬元 19. 1010320 周晸皙借款 20萬元 20. 1010528 周晸皙借款 30萬元 21. 1020530 周晸皙借款 20萬元 22. 周晸皙借款 15萬元 23. 周晸皙借款 15萬元 24. 1020710 周陳小嬌房屋移轉登記 4023元 25. 1030417 周晸皙借款 50萬元 26. 1040424 周晸皙借款 50萬元 27. 1041216 土地移轉世達公司增值稅 121萬5406元 28. 土地移轉世達公司印花稅 1萬5072元 29. 土地移轉世達公司代書費 2萬7598元 30. 1050318 周晸皙借款 50萬元 31. 1050604 周晸皙 10萬元 32. 1050630 周晸皙 70萬元 33. 1060123 周晸皙 120萬元 34. 1061226 周晸皙 20萬元 35. 周晸皙 30萬元 36. 周晸皙 30萬元 37. 1070316 周晸皙 30萬元 38. 1070430 周晸皙 30萬元 39. 1070531 周晸皙 30萬元 40. 1070626 周晸皙 150萬元 41. 1071130 周晸皙 30萬元 42. 1071231 周晸皙 30萬元 43. 1080131 周晸皙 30萬元 44. 1080228 周晸皙 30萬元 45. 1080331 周晸皙 30萬元 46. 1080430 周晸皙 30萬元 47. 1080531 周晸皙 30萬元 48. 1080630 周晸皙 30萬元 49. 1080731 周晸皙 30萬元 50. 1080831 周晸皙 30萬元 51. 1080930 周晸皙 30萬元 52. 1081018 土地移轉世達公司增值稅 175萬2536元 53. 土地移轉世達公司印花稅 2萬0985元 54. 土地移轉世達公司代書費 3萬1809元 55. 1081025 周晸皙 90萬元 56. 1090115 周晸皙 90萬元 57. 地價稅98至109年 91萬2635元