臺灣高等法院民事判決113年度重上字第20號上 訴 人即被上訴人 金鴻醫材科技股份有限公司法定代理人 謝可語
謝可歡林志六林宗慶（即普生股份有限公司之
廖建發（即銀鴻科技股份有限公司之訴訟代理人 謝宇豪律師被上訴人即上 訴 人 英鈦爾科技有限公司法定代理人 黃淑娟訴訟代理人 董俞伯律師上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國112年5月26日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第427號第一審判決，各自提起上訴，本院於114年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回金鴻醫材科技股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、英鈦爾科技有限公司應再給付金鴻醫材科技股份有限公司新臺幣參佰柒拾萬貳仟伍佰陸拾參元，及自民國一一一年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、英鈦爾科技有限公司之上訴駁回。
四、第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由英鈦爾科技有限公司負擔。
五、本判決第二項所命給付，於金鴻醫材科技股份有限公司以新臺幣壹佰貳拾參萬肆仟元為英鈦爾科技有限公司供擔保後，得假執行。但英鈦爾科技有限公司如以新臺幣參佰柒拾萬貳仟伍佰陸拾參元為金鴻醫材科技股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、金鴻醫材科技股份有限公司（下稱金鴻公司）提起上訴後廢止公司登記，應行清算程序。金鴻公司之全體董事為謝可語、謝可歡、林志六、普生股份有限公司、銀鴻科技股份有限公司（下合稱謝可語等5人），前3人為依公司法第27條第2項規定所當選之董事，後2人則為依同條第1項規定當選之董事等情，有前揭公司變更登記表之董事名單及變更登記表填寫須知足憑（本院卷二第309至313、507至508頁），本院業於民國114年4月25日職權裁定命謝可語等5人為金鴻公司清算人即法定代理人承受訴訟（本院卷二第399至400頁）。林志六雖具狀表示其已於112年11月24日辭任金鴻公司董事（本院卷二第423頁），然其所提董事辭任書係由其代表之法人股東啟航參創業投資股份有限公司於112年11月24日出具（本院卷二第425頁），同日亦係由該公司寄發電子郵件向金鴻公司表明辭任之意（本院卷二第481頁電子郵件），難認林志六個人已向金鴻公司為辭任董事之意思表示，則林志六與金鴻公司間之董事委任關係尚未因辭任而消滅，其仍為金鴻公司之法定代理人，合先敘明。
二、次按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第3款所明定。查金鴻公司於原審主張兩造就本件2筆採購契約意思表示未合致，契約不成立（原審卷第151頁），嗣於本院再主張縱認已成立，亦係通謀虛偽意思表示而無效（本院卷二第522頁），核係就其於第一審已提出之攻擊或防禦方法為事實及法律上之補充，並無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、金鴻公司主張：英鈦爾科技有限公司（下稱英鈦爾公司）曾於110年10月20日提出報價單，以總價新臺幣（下同）4,074,000元，向伊就1筆「銅靶材、鈦靶材、陶瓷基板及濺鍍加工服務」為報價（下稱A報價單），復於同月25日提出另紙報價單，以總價3,702,563元就另1筆「銅靶材、鈦靶材、陶瓷基板及濺鍍加工服務」向伊報價（下稱B報價單），惟伊未簽認A、B報價單，亦未針對A報價單提出採購單，雖就B報價單提出採購單（下稱B採購單），然未經英鈦爾公司簽認，且兩造未簽立書面契約，自未成立上開2筆採購契約（下分稱A契約、B契約，合稱系爭契約）。如認系爭契約成立，亦為伊當時法定代理人廖建發與英鈦爾公司通謀虛偽所為，依民法第87條規定應屬無效。伊已於同年10月28日、同年12月8日依序給付4,074,000元、3,702,563元，共7,776,563元之價款（下稱系爭款項）予英鈦爾公司，英鈦爾公司受領系爭款項無法律上原因。如認系爭契約有效，英鈦爾公司未於
A、B契約各約定之交貨日110年10月21日、同年11月11日給付，已給付遲延，依採購單備註約定，伊得不經催告解除契約，且伊於111年2月14日催告英鈦爾公司於3日內給付，否則於文到第4日解除契約，英鈦爾公司逾期未給付，系爭契約業於同月18日解除，伊另以起訴狀繕本送達為解約意思表示等情。爰依民法第179條、第259條第1款規定，擇一求為命英鈦爾公司給付7,776,563元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（金鴻公司請求A契約匯款手續費25元部分經原審判決駁回，未提起上訴，下不贅述）。
二、英鈦爾公司則以：系爭契約為兩造真實合意，A、B契約標的均為「銅靶材、鈦靶材、陶瓷基板及濺鍍加工服務」，其中濺鍍加工服務須由金鴻公司提供線路圖，伊始能按圖施作，並未約定確定之交貨日期。金鴻公司迄未提供迭經伊催請提供之圖面，致伊無法完成濺鍍加工以提出合於債務本旨之給付，縱認伊未於金鴻公司催告期限內給付，亦屬不可歸責，金鴻公司不得解除契約等語，資為抗辯。
三、原審就本院審理範圍判決金鴻公司一部勝訴、一部敗訴，即判決英鈦爾公司應給付金鴻公司4,074,000元（即A契約價款）及自111年9月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為准免假執行之宣告，另駁回金鴻公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造就敗訴部分各自提起上訴，金鴻公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回金鴻公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡英鈦爾公司應再給付金鴻公司3,702,563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。英鈦爾公司則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。英鈦爾公司上訴聲明：㈠原判決不利於英鈦爾公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，金鴻公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
金鴻公司則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第211至212頁）：英鈦爾公司於110年10月20日提出A、B報價單予金鴻公司，分別以總價4,074,000元、3,702,563元，向金鴻公司就2筆「銅靶材、鈦靶材、陶瓷基板及濺鍍加工服務」為報價，金鴻公司依序於同月28日、同年12月8日匯付4,074,000元、3,702,563元（即系爭款項）予英鈦爾公司。
五、本院之判斷：㈠金鴻公司依民法第179條規定，請求英鈦爾公司返還不當得利部分：
⒈兩造有無達成系爭契約之意思表示合致？
⑴按當事人對於必要之點，互相表示意思一致者，無論其
為明示或默示，契約即為成立，且不以訂立書面為必要，此觀民法第153條規定意旨自明。
⑵英鈦爾公司主張：本件係由金鴻公司時任負責人廖建發
向伊公司總經理許榮洲表示欲採購2筆「銅靶材、鈦靶材、陶瓷基板及濺鍍加工服務」，伊提出A、B報價單予金鴻公司，金鴻公司同意就報價單所示品名、規格、數量及價格等內容下單2筆採購，兩造合意成立系爭契約，金鴻公司乃給付系爭款項等情，有A、B報價單（原審卷第21、125頁）、金鴻公司110年10月20日採購單及同年11月2日採購單（下分稱A、B採購單，本院卷一第35、105頁）、同年10月26日請款單及同年11月11日請款單（下分稱A、B請款單，本院卷一第152頁、原審卷第27頁）暨系爭款項之轉帳傳票、應付帳款申請單、付款交易證明單、取款憑條存根聯（原審卷第29至35頁）為證，金鴻公司對於A採購單以外之上開單據為真正均不爭執（本院卷二第214頁），其雖否認A採購單為真正，然於兩造111年3月間磋商系爭契約交貨爭議過程中，英鈦爾公司提供A、B採購單影本予金鴻公司參考，金鴻公司並未質疑（本院卷一第101至112頁兩造往來電子郵件），堪信英鈦爾公司所提上開單據資料均屬真正。觀諸
A、B採購單所載「產品型號/規格」、「單價」、「數量」、「金額」欄位內容，各與A、B報價單所載「品名」、「規格」、「價格」、「數量」、「總價」相符，並經廖建發依序於110年10月27日、同年12月1日在A、B採購單上簽認；且依證人許榮洲於本院具結證稱：本件2筆採購是廖建發先於110年10月間說有1筆很急的單要下，要伊把產能留給他，嗣於同月底、11月初，廖建發又聯絡稱有第2單之需求。本件採購係經廖建發說明需求內容，伊擬定項目、價格後，提出報價單予金鴻公司職員顏慧如辦理。廖建發後續也有提供其簽認之採購單影本予伊留存，伊之後有應金鴻公司要求提供該等資料等語（本院卷二第6至10頁），及證人廖建發於本院結證以：伊先於110年10月下單採購1筆，嗣又下單採購第2筆。採購單是金鴻公司採購人員顏慧如交予伊簽核，伊簽核後，許榮洲有天至伊辦公室討論這2筆採購後續加工事宜，伊就提供採購單影本給許榮洲確認有要採購，後續匯款亦有經伊批示等情（本院卷二第11至13頁），暨證人即金鴻公司採購人員顏慧如於本院亦具結證述：當時是廖建發跟伊說要向英鈦爾公司採購鍍膜用物品，由廖建發請英鈦爾公司報價，英鈦爾公司提供報價單予伊，伊有先與許榮洲議價，但砍價未果，伊即製作採購單送廖建發簽核後，由廖建發交付予英鈦爾公司。請款單係伊製作後送請會計、廖建發簽核付款等語（本院卷二第243至251頁），所述情節互核相符，可見兩造已透過廖建發、顏慧如與許榮洲間先後洽談、互為交付報價單、採購單之過程，針對金鴻公司要分別以A、B報價單所示品項、數量及價格，向英鈦爾公司採購2筆「銅靶材、鈦靶材、陶瓷基板及濺鍍加工服務」，達成意思表示合致，金鴻公司乃匯付系爭款項予英鈦爾公司。兩造縱未於各自提出之報價單、採購單上共同簽認，或簽立書面採購契約，亦無礙於系爭契約之合意成立。至於A請款單備註欄另記載「用途：00000000利用影像操控電場力以篩選生物粒子的裝置及其運作方法」等文字（本院卷一第152頁），乃顏慧如於製作該單據時，誤將先前他筆採購之請款單內容複製貼上乙節，業據證人顏慧如於本院結證說明無訛（本院卷二第278頁），金鴻公司以其內部請款文件部分內容之誤載，辯稱A契約採購標的應為「利用影像操控電場力以篩選生物粒子的裝置及其運作方法」，與英鈦爾公司A報價單報價之「銅靶材、鈦靶材、陶瓷基板及濺鍍加工服務」不符，A契約標的未確定故契約不成立云云，難認可採。
⑶基上，兩造就系爭契約必要之點互相意思表示合致，契約已經成立，洵堪認定。
⒉兩造是否通謀虛偽簽立系爭契約？
⑴按所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互
相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示，相與為非真意之合意，始為相當。且通謀而為虛偽意思表示，乃權利障礙要件，為免當事人或第三人任意質疑已存在之法律關係，應由主張此項利己之變態事實者，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1083號判決意旨參照）。
⑵金鴻公司主張系爭契約係兩造通謀虛偽所簽立，無非係
以兩造未於報價單、採購單共同簽認，且未簽立書面採購契約等情為其論據，然契約成立本不以訂立書面為必要，兩造確已就系爭契約互相意思表示合致，業經認定如前。又金鴻公司曾就廖建發擔任董事長期間所為包含B契約在內之數筆交易，對廖建發、顏慧如提出業務侵占、背信等告訴（案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10870、10871、10872號偵查案件），經檢察官為不起訴處分確定乙情，為金鴻公司所自陳（本院卷二第154頁），且有不起訴處分書可憑（本院卷二第167至176頁），復經本院調閱該案卷核實。金鴻公司未提出其他具體證據資料，空言主張系爭契約係廖建發為掏空公司資產，與英鈦爾公司通謀虛偽簽立云云，要無足取。
⒊承前所述，金鴻公司主張系爭契約未成立，縱已成立，亦
係兩造通謀虛偽簽立而無效，俱無足採。從而，金鴻公司依民法第179條規定請求英鈦爾公司返還系爭款項，即非有據。㈡金鴻公司依民法第259條第1款規定，請求英鈦爾公司回復原狀部分：
⒈按民法第229條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆
滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。次按契約之解除，除基於法律之規定（法定解除權）外，倘契約當事人於契約成立之同時，在契約內約定解除契約之權利（約定解除權）者，當事人之一方於該約定之解除權情事發生時，即得依契約之約定行使解除權，不受法律規定之限制（最高法院110年度台上字第2810號判決意旨參照）。
⒉金鴻公司主張：英鈦爾公司未於A、B契約各約定之交貨日1
10年10月21日、同年11月11日給付，已給付遲延，依採購單備註約定，伊得不經催告解除契約，且伊於111年2月14日催告英鈦爾公司於3日內給付，否則於文到第4日解除契約，英鈦爾公司逾期未給付，於同月18日給付遲延，系爭契約於同日解除，伊另以起訴狀繕本送達為解約意思表示等語，經查：
⑴兩造係透過廖建發、顏慧如與許榮洲先後洽商及互為交
付A、B報價單、採購單之過程，合意成立系爭契約等情，業經本院認定如前，觀諸A、B採購單「備註」欄均載明：「交貨延遲，賣方（即英鈦爾公司）應於兩週前告知買方，買方（即金鴻公司）得於遲延後不經催告解除契約，賣方應負遲延責任」之約定（原審卷第23頁、本院卷一第105頁）。英鈦爾公司於收受廖建發簽核之A、B採購單影本表明金鴻公司確認採購之意後，未就上開備註約定內容表示不同意見，復以A、B採購單資料與金鴻公司商討履約事宜（本院卷一第101至112頁兩造往來電子郵件），足見英鈦爾公司應已肯認A、B採購單備註約定為兩造合意之系爭契約內容一部，金鴻公司主張英鈦爾公司應受A、B採購單備註約定之拘束，應為可採。
⑵英鈦爾公司迄未將完成濺鍍加工之「銅靶材」、「鈦靶
材」、「陶瓷基板」交付予金鴻公司一節，為英鈦爾公司所自承（本院卷二第524頁），復經證人許榮洲於本院結證稱：系爭契約標的尚未完成濺鍍加工等語明確（本院卷二第8頁），堪認英鈦爾公司迄未履行其給付義務，先予敘明。金鴻公司主張A、B採購單「交貨日期」欄分別記載之110年10月21日、同年11月11日為兩造約定之A、B契約給付日期（本院卷一第35、105頁A、B採購單），故英鈦爾公司依序於同年10月22日、11月12日給付遲延等語。然廖建發依序於同年10月27日、12月1日簽認A、B採購單後，金鴻公司始將採購單資料交付予英鈦爾公司表明確認採購之意，兩造於斯時始達成A、B契約之合意，明顯晚於A、B採購單「交貨日期」欄所載日期，該等日期要無可能為兩造合意之給付日期甚明。此外，金鴻公司並未舉證證明兩造有約定「確定給付日期」，則本件英鈦爾公司之給付義務應屬無確定期限。次查，金鴻公司於111年2月11日寄發龜山大崗郵局存證號碼000018號存證信函（下稱系爭催告函）予英鈦爾公司，催告應於文到3日內交付伊採購之貨物等語，該函於同月14日送達等情，有系爭催告函及送達回執可佐（原審卷第37至39、43至45頁），且為英鈦爾公司所不爭執（本院卷二第212頁），英鈦爾公司屆期（同月17日）仍未給付，於同月18日陷於給付遲延，洵堪認定。英鈦爾公司雖於收受系爭催告函後，曾先後於111年2月22日、同年3月11日寄發存證信函，另於同年3月2日寄發電子郵件予金鴻公司，聯繫後續履約事宜（原審卷第73至79頁存證信函、本院卷一第101頁電子郵件），然其既未將「銅靶材」、「鈦靶材」、「陶瓷基板」濺鍍加工完成，難謂已依債務本旨實行提出給付，不生提出給付之效力，自應負給付遲延責任。
⑶英鈦爾公司雖抗辯：金鴻公司未提供線路圖，致伊無法
完成濺鍍加工提出合於債務本旨之給付，伊給付遲延不可歸責等語。然查，A、B報價單及採購單均未約定金鴻公司須提供線路圖，英鈦爾公司再完成加工交貨（原審卷第21、125頁A、B報價單，本院卷一第35、105頁A、B採購單）。且依證人即曾與廖建發討論產品技術事宜之金鴻公司顧問張靖郁於本院結證以：鍍膜技術為伊專業，鍍膜原理為利用靶材於真空環境下，解離氬氣體，讓氣體撞擊靶材，使靶材材質沉積於要濺鍍之材料上，濺鍍過程不須圖面等語（本院卷二第150、152至153頁），及證人即金鴻公司時任副總經理陳金陵於本院具結證稱：所謂濺鍍加工係指以快速惰性氣體在真空環境下，去衝擊靶材，讓靶材蒸發、自然落下形成鍍膜層，落下的鍍膜層無法控制，故此濺鍍過程無須圖面，係於鍍膜後，以雷射雕刻成圖形之製程始須圖面等情（本院卷二第84頁），足見本件金鴻公司向英鈦爾公司採購施作之濺鍍加工服務，不以金鴻公司提出線路圖為必要。再由英鈦爾公司收受金鴻公司系爭催告函後，先後寄發上開111年2月22日、同年3月11日存證信函及同年3月2日電子郵件聯繫有關材料加工及後續交貨事宜（原審卷第73至79頁、本院卷一第101頁），內容均未提及其未交貨係因金鴻公司未提供線路圖所致，亦未要求金鴻公司提供線路圖等情，益見其情。證人許榮洲證稱本件須有圖面才能加工云云（本院卷二第8頁），核與上開證人證述及英鈦爾公司本身寄發之電子郵件內容不符，難以憑採。至英鈦爾公司另提出其公司網頁說明資料（原審卷第127頁、本院卷一第249至254頁），與本件交易無關，亦無其所提供之濺鍍加工必須客戶提供線路圖之內容，不能憑為對其有利之認定。準此，英鈦爾公司抗辯伊因金鴻公司未提供線路圖而無法完成濺鍍加工提出合於債務本旨之給付，為不可歸責等語，要無足取。
⑷承上，英鈦爾公司已給付遲延，且非不可歸責，金鴻公
司主張依A、B採購單備註約定，得不經催告即解除契約，應為可採。金鴻公司主張以系爭催告函為解約之意思表示，為英鈦爾公司所否認，觀諸該函固記載「請貴司（即英鈦爾公司）於文到3日內交付上開本公司（即金鴻公司）訂購之貨物，屆期未給付，則於文到第4日解除上開貨物之所有採購契約，倘仍置若罔聞，本公司將依法主張權益，為此特函催告準時交付貨物」等語，然觀其文義，尚難認其已為附條件之解約意思表示；且英鈦爾公司於催告期限屆滿仍未給付，兩造往來電子郵件商討後續處理事宜（本院卷一第101至112頁），金鴻公司於111年3月1日仍請英鈦爾公司提供預計交貨產品之詳細規格與出貨報告（本院卷一第111頁），於同月3日郵件復陳稱「本公司有權且未放棄不經催告逕向貴公司解除契約」等語（本院卷一第110頁），可見金鴻公司斯時仍與英鈦爾公司商討履約交貨事宜，僅表明其保留後續可依系爭備註約定解約之權利，尚未為解除系爭契約之意思表示甚明。金鴻公司主張業以系爭催告函解約，難認可採。金鴻公司另主張以起訴狀繕本解除系爭契約（原審卷第7頁起訴狀），該狀繕本於111年9月29日送達英鈦爾公司（原審卷第59頁送達證書），足認系爭契約於斯時經金鴻公司解除。
⒊按契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他
方所受領之給付物，應返還之，此觀民法第259條第1款規定自明。系爭契約於111年9月29日經金鴻公司合法解除，金鴻公司依上開規定，請求英鈦爾公司返還已付價金即系爭款項，洵屬有理。
六、綜上所述，金鴻公司依民法第259條第1款規定，請求英鈦爾公司給付7,776,563元（A契約價款4,074,000元、B契約價款3,702,563元），及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月30日起（原審卷第59頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就其中英鈦爾公司應給付金鴻公司3,702,563元（B契約價金）本息部分，為金鴻公司敗訴之判決，尚有未合，金鴻公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許部分，原審為英鈦爾公司敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，英鈦爾公司之上訴為無理由，應予駁回。
又本判決所命再給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件金鴻公司之上訴為有理由，英鈦爾公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤法 官 林伊倫正本係照原本作成。
金鴻醫材科技股份有限公司不得上訴。
英鈦爾科技有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 林伶芳