臺灣高等法院民事判決113年度重上字第238號上 訴 人 廖秀霞訴訟代理人 王琛博律師複代理人 吳煜德律師被上訴人 錢威訴訟代理人 陳義斌律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年10月17日臺灣新北地方法院112年度重訴字第217號第一審判決提起上訴，本院於113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○○○地號土地（權利範圍四分之一)及其上門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○○○號一樓房屋（權利範圍全部）之所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因年事已高，有將名下財產分配於男系子孫之意，考量次子即訴外人錢嘉忠先前曾有不良紀錄，且伊孫子即被上訴人（錢嘉忠之子）亦有意開店創業，基於信任及節稅之需要，伊與被上訴人約定將伊所有、原規劃分配予錢嘉忠之坐落新北市○○區○○○段○○○○段000○00地號土地（權利範圍更正為4分之1)暨其上門牌號碼新北市○○區○○路0段00○0號1樓房屋（下合稱系爭房地），借名登記在被上訴人名下(下稱系爭借名登記契約)，並於民國108年6月13日以「贈與」為登記原因將系爭房地移轉登記予被上訴人。且伊同意無償讓被上訴人使用系爭房地作為開業使用，作為被上訴人出名之報酬，無須任何租金，但同時，在伊有生之年，被上訴人也應扶養照顧伊及錢嘉忠，倘伊百年之後，屆時再由被上訴人直接「繼承」該房地。又伊為系爭房地之實質所有權人，並非真將系爭房地贈與被上訴人，故為確保被上訴人不得任意處分，由伊三子即訴外人錢進義辦理預告於108年6月19日買受系爭房地之預告登記請求權人，並於108年6月21日為預告登記。現伊以本件起訴狀繕本之送達作為終止兩造間借名登記契約之意思表示，並請求被上訴人返還系爭房地。倘認兩造間係贈與關係，因伊於移轉登記前曾與被上訴人約定，須扶養照顧及關懷孝順伊與錢嘉忠，自屬「附負擔」之贈與，然被上訴人嗣並未履行其負擔，伊亦以本件起訴狀繕本之送達作為撤銷贈與之意思表示，並請求返還系爭房地。爰先位依借名登記契約終止後返還請求權(類推適用民法第541條第2項規定)，備位依民法第412條第1項、第419條第2項、第179條規定，請求判決命被上訴人應將系爭房地移轉登記予伊等語（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊祖母即上訴人於106年從澳洲返台定居後自覺已年近80歲，乃陸續進行名下財產分配，107年間上訴人曾告知因對伊父親錢嘉忠失望至極，決定尋覓適合房產贈與伊，期許伊好好成家立業，不要像伊父親錢嘉忠如此好賭敗光甚多家產，遂於108年6月5日簽立同意書（下稱系爭同意書），並委由地政士劉健倫就系爭房地進行贈與登記相關事宜，因擔心伊會做出跟父親錢嘉忠一樣的事，將房產賭掉，或創業期間遇到商業糾紛而將房產拿去設定抵押，才設定預告登記，兩造就系爭房地僅係單純之贈與關係，別無任何附負擔之合意，其上之預告登記，僅為避免伊任意揮霍房產，且上訴人更非請求權人，迄今系爭房地皆由伊管理使用並負擔房屋稅、地價稅等相關稅捐，所有權狀亦為伊持有保管，絕非上訴人所謂借名登記，證人錢進義、錢嘉忠均未實際參與系爭房地移轉登記之過程，充其量僅是聽聞上訴人單方主張，其陳述不足資為對上訴人有利之認定，上訴人應就其主張借名登記或附負擔之贈與負舉證責任等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第98至99頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠上訴人於106年10月11日以4,060萬元，購買新北市○○區○○路0
段00○0號1樓及2樓房地，於108年6月13日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記予被上訴人，並於108年6月19日由錢進義辦理預告於108年6月19日買受系爭房地之預告登記請求權人，有上訴人提出之不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本暨異動索引、被上訴人提出之同意書、預告登記同意書為證（見板司調卷第49至61、79至107頁、原審卷第39至41頁）。
㈡上訴人有四名子女分別為錢嘉寶（被上訴人之大伯）、錢嘉
忠（被上訴人之父親）、錢採蘭（被上訴人之姑姑）、錢進義（被上訴人之小叔），錢進義之妻為牟淑貞，被上訴人為上訴人之孫子。
㈢對於被證1之同意書、被證2之預告登記同意書、被證3之房屋
稅繳款書、地價稅信用卡帳單，被證4之建築物公共安全檢查申報書（見原審卷第39至48頁）形式真正，均不爭執。
㈣被證6之通訊軟體Line對話時間為107年5月13日起至109年9月
8日止，不爭執其中被上訴人與父親錢嘉忠之對話形式真正（見原審卷第51至59頁）。
㈤上訴人將系爭房地移轉予被上訴人後，系爭房地之地價稅、
房屋稅均由被上訴人繳納，並由被上訴人保管權狀，使用系爭房地。
㈥上訴人將其所有坐落臺北市○○區○○路0段000巷0號3樓（下稱○
○路房地）、新北市○○區○○路00○0號2樓售予錢嘉寶。㈦臺北市○○區○○路000巷00號8樓（下稱○○路8樓房地）及同區○○
路000號2樓（下稱○○路2樓房地）目前登記為牟淑貞（錢進義之妻）所有。臺中大甲土地目前登記為錢進義所有。
四、本件爭點：㈠上訴人先位依終止借名登記契約返還請求權，請求被上訴人
將系爭房地移轉登記予伊所有，有無理由？㈡上訴人備位依民法第412條第1項撤銷系爭房地之贈與，再依
第419條第2項、第179條規定請求被上訴人返還系爭房地，有無理由？
五、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分：
⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條定有明文。所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約(最高法院111年度台上字第755號民事判決參照)。而贈與契約則係贈與人欲使受贈人終局取得標的財產之權利，非僅借用受贈人之名義登記為標的財產之權利人。
⒉上訴人主張伊將系爭房地借名登記予被上訴人，現已終止
系爭借名登記契約，請求被上訴人返還系爭房地，被上訴人則否認系爭房地為借名登記，並以上揭情詞置辯。經查：
⑴系爭房地固以贈與為事由，移轉登記所有權予被上訴人
，惟上訴人於本院行當事人訊問時陳稱：「我在家裡有跟老大(即錢嘉寶)、老么(即錢進義)開會，因為老二(即錢嘉忠)在南部，我跟錢威去南部看老二說，這房子要暫時掛他(即被上訴人)的名字，他必須要孝順我跟他爸爸，平常一個月要給他爸爸3萬5,000元，將來如果老了走不動了，錢威要一個月給養老院6萬元讓他爸爸養老，這是還沒有過戶之前講的。沒有白紙黑字。我用我兒子錢進義給他設定（預告登記）怕他賣掉、借錢，他如果有孝順我們二人，我們二人走掉，房子就直接給他。我不甘心，因為大小事情他不准我打電話，我要錢威拿身分證讓我去養老院登記他爸爸入住，但錢威不要。我房子買好、裝潢好讓錢威開店，因為為了節省遺產稅的稅金，以前是想我們二人過世後，房子就直接給他，現在不一定。」等語（見本院卷第100頁）；核與證人錢進義於原審證稱：原本伊媽媽（即上訴人）沒有要把房子過戶給被上訴人，因為被上訴人很年輕，情緒又不穩定，被上訴人年輕的時候，有被騙去賭博輸了好幾十萬元，也是伊媽媽出錢給被上訴人還錢。上訴人跟被上訴人有約定，這個房子借名登記在被上訴人名下，讓他去開按摩館，因為被上訴人之前有賭博，而且愛亂花錢，被上訴人成長都是奶奶照顧的，生活費、學費大部分都是奶奶處理，他沒錢就跟奶奶拿，他很會亂花錢。伊是提供意見，設定預告登記，不然這個房子是伊媽媽要給證人錢嘉忠的，媽媽的財產分配就是要給證人錢嘉忠的。設定是請代書辦理，贈與契約簽署過程伊沒有參與，伊只是提供意見之後交給代書辦理。據我所知，原本這個房子沒有要約定給被上訴人，是要借給被上訴人去開按摩館，一開始是這樣，這個房子是被上訴人的爸爸要繼承的，伊母親詢問二哥(即錢嘉忠)，二哥表示同意借名登記給被上訴人去開按摩館。（當初房子不登記給二哥？）二哥太愛護小孩，二哥或許有負債，但應該不多。這是伊媽媽跟二哥商量，二哥說要給被上訴人開按摩院，借名登記給被上訴人，讓他有店面可以做等語（見原審卷第115至118頁）；及證人錢嘉忠於原審證稱：
（問：證人知悉廖秀霞過戶給錢威時，廖秀霞與錢威有何約定或事件過程？）借名登記給被上訴人，最主要要被上訴人扶養伊跟伊母親（即上訴人），這是給被上訴人一個責任。（問：為什麼上開房屋要設定預告登記？)因為之前伊跟被上訴人本身，有不良的紀錄，被上訴人大學有簽賭運動彩，是伊母親出20萬元出來處理，伊之前也有簽賭的行為，伊這一房不太放心，所以母親交給證人錢進義來監管。（問：監管是何意思？）被上訴人有盡孝道之後，等伊跟媽媽往生之後，就會塗銷預告登記，原來的用意是在這邊。母親有說過，當初要過伊的名字，伊想要給伊兒子（即被上訴人）一個機會，母親跟我商量，所以伊給兒子一個機會，因為伊紀錄不良等語（見原審卷第119頁至第121頁），大致相符。
⑵再參酌錢進義就系爭房地為預告登記，並被上訴人於108
年6月21日辦理預告登記，預告登記請求權人為錢進義，有系爭房地登記謄本在卷可憑（見原法院112年度板司調字第12號卷〈下稱板司調字卷〉第79至86頁）；而按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權（第1項）。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效（第2項）。預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力（第3項）。」土地法第79條之1定有明文，是前揭預告登記未塗銷前，登記名義人被上訴人就系爭房地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。則若上訴人及被上訴人間確有贈與之真意，何以會於系爭房地移轉與被上訴人後，又另行辦理上開預告登記以限制被上訴人處分？⑶綜此，上訴人及證人錢進義、錢嘉忠前揭證述，應堪採
信。足見上訴人希望系爭房地於伊及錢嘉忠去世時，再由被上訴人繼承，並無於生前贈與被上訴人之意思，被上訴人亦認知其僅為家人（包括上訴人及錢嘉忠）保管系爭房地而非實質取得所有權之事實，以預告登記之方式表明系爭房地雖登記於其名下，但目的在為家人保管系爭房地之意思。故上訴人於108年6月13日雖以贈與為原因將系爭房地移轉登記於被上訴人名下，但上訴人仍保有處分權限，其目的在由被上訴人保管系爭房地，被上訴人就此亦有認知並且同意，兩造間已就系爭房地合意成立借名登記契約。
⑷被上訴人雖辯稱：上訴人於108年6月5日簽立系爭同意書
，並委由地政士劉健倫就系爭房地進行贈與登記相關事宜，兩造就系爭房地僅係單純之贈與關係云云，固提出系爭同意書影本乙紙為據，惟觀諸兩造及承辦地政士劉健倫於108年6月5日簽具系爭同意書之內容載以：「本人廖秀霞女士同意將新板市○○區○○路○段00○0號一樓及其土地，○○區○○○段○○○小段000-00地號，權利範圍1/4贈與給孫子錢威先生，並於民國108年5月13日以委由地政士申報土地徵值稅及契稅。現依財政部相關之解釋，凡於民國105年1月1日房地合一稅法施行後，取得原因為贈與之不動產，日後再行出售時之成本是以取得土地移轉現值加上房屋之核定契價為準，現該土地移轉現值9624448，房屋之核定契價為145100共為9769548遠低於市價，若日後出售時，係以出售價格扣除前述之9769548，計算其應繳之稅金，恐將支付較高額之稅金，承辦地政士已於辦理贈與過戶前，均已詳實告知，故特立此書以資證明。」等語（見原審卷第39頁），可見系爭同意書並非兩造協議之贈與契約書，而僅係承辦地政士為證明其確實有告知兩造關於「因系爭房地移轉登記之原因為贈與，將來出售時因房地稅合一，要支付更多成本」，且因實務上之登記原因並不會是「借名登記」，故登記原因雖為「贈與」，但因前述說明可知實質上仍為借名登記，自難憑此地政士告知事項之系爭同意書而推認兩造就系爭房地即係單純之贈與關係。
⑸又系爭房地現由被上訴人占有中，地價稅及房屋稅，亦
由被上訴人繳納，所有權狀也由被上訴人保管持有，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤）。而兩造為祖孫，上訴人除借用被上訴人名義登記為系爭房地之所有權人外，又將系爭房地無償交予被上訴人使用，供其營業，則由被上訴人支付稅金，保管所有權狀，亦與常理相符。據此，被上訴人持有所有權狀、占有系爭房地並繳納稅金，亦不影響於系爭借名登記契約存在之認定。
⒊次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第459
條第1項定有明文。又當事人之一方既係借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬於借名登記之無名契約，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止。而於借名登記契約終止或消滅後，借名人得請求出名人返還借名登記之財產(最高法院111年度台上字第755號民事判決參照)。本件上訴人於111年12月6日具狀提起本件訴訟，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人，已於民事起訴狀表示終止系爭借名登記契約等語（見板司調字卷第9頁），該訴狀已於112年3月17日送達被上訴人，有送達證書在卷可憑（見上開卷第119頁），依照前開說明，系爭借名登記契約已告終止，上訴人於借名登記契約終止後，依終止借名登記契約返還請求權，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
㈡本院既認上訴人先位之訴為有理由，就其備位之訴即無庸審論，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依借名登記契約終止後返還請求權，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件請求移轉登記之判決，性質上係命被上訴人為一定之意思表示，無法在判決確定前生擬制之法律效果，不適於假執行，上訴人陳明願供擔保宣告聲請假執行，與法不合，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
書記官 黃麗玲