臺灣高等法院民事裁定113年度重上字第367號反訴原告即上訴人 王克琴訴訟代理人 朱柏璁律師
董子涵律師反訴被告即被上訴人 陳毓芳訴訟代理人 廖克明律師複代理人 李怡馨律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年12月8日臺灣新北地方法院112年度重訴字第207號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院就反訴部分裁定如下：
主 文反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項定有明文。上開第1款規定乃指中間確認之訴，亦即就法院為本訴之裁判時本即應判斷之先決法律關係，始得不經他造同意於第二審提起反訴。第2款規定則係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。
二、反訴被告即被上訴人（下稱反訴被告）於原審主張：訴外人林宜靜請伊提供伊所有如附表1所示房地（下稱系爭房地）供擔保，而以伊為債務人、反訴原告即上訴人（下稱反訴原告）為抵押權人，設定如附表2所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟兩造間並無任何債權債務關係存在，爰依民法第767條第l項中段規定，求為確認系爭抵押權擔保之債權不存在，反訴原告應塗銷系爭抵押權之判決。原審為反訴原告敗訴之判決，反訴原告不服，提起上訴，並主張：林宜靜、訴外人愛立康藥局即吳俊毅（下合稱林宜靜等2人）借用反訴被告之名義向伊借款，系爭抵押權所擔保者實為伊對林宜靜等2人之借款債權，惟系爭抵押權登記之債務人為反訴被告，致伊無法實行抵押權，爰依系爭抵押權設定契約及民法第767條第2項規定提起反訴，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保債務之債務人為林宜靜等2人，而非反訴被告；㈡反訴被告應將系爭抵押權設定登記之債務人欄「陳毓芳」之登記塗銷，並變更登記為「吳俊毅、林宜靜」（見本院卷第35至43頁）。
三、按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人應依設定登記之內容行使權利。經查，系爭抵押權登記之債務人為反訴被告（見本院卷第97至107頁），故本件本訴應判斷者為兩造間是否存有系爭抵押權所擔保之債權債務關係，至系爭抵押權所擔保者是否為反訴原告對林宜靜等2人之債權，並非本訴裁判時應判斷之先決法律關係；又本訴訴訟標的為反訴被告基於系爭房地所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定對反訴原告之排除侵害請求權，反訴訴訟標的則為反訴原告基於抵押權人地位，依系爭抵押權設定契約及民法第767條第2項對反訴被告之排除侵害請求權，二者訴訟標的並不相同，難認就同一訴訟標的有提起反訴之利益，更非民事訴訟法第446條第2項第3款所定就主張抵銷之請求尚有餘額部分提起反訴，反訴被告復不同意反訴原告提起反訴（見本院卷第151頁），則反訴原告於本院提起反訴，並不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件反訴為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 藍家偉法 官 陳蒨儀附表1：
土地部分 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 11096.97 7139/100000 新北市 ○○區 ○○ ○ 00 建物部分 建號 基地坐落 建物門牌 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 00000 新北市○○區○○段○○段00地號 新北市○○區○○路000號0樓 總面積 附屬建物面積 全部 179.74 15.93附表2：
收件年期 110年 字號 樹資字第086700號 登記日期 110年7月27日 權利人 王克琴 債權額比例 全部，1分之1 擔保債權總金額 最高限額新臺幣1500萬元正 擔保債權種類及範圍 擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證 擔保債權確定日期 130年7月21日 債務人及債務額比例 陳毓芳，全部 權利標的 所有權 設定義務人 陳毓芳正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
書記官 蕭英傑