臺灣高等法院民事判決113年度重上字第30號上 訴 人 許明森訴訟代理人 江承欣律師被上訴人 彭鏝諭訴訟代理人 林嫦芬律師被上訴人 李錦泉上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國112年3月15日臺灣新北地方法院111年度重訴字第509號第一審判決提起上訴，本院於113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人彭鏝諭應給付上訴人新臺幣柒拾貳萬元，及自民國一一一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用，由被上訴人彭鏝諭負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審備位聲明第一項，原請求被上訴人彭鏝諭、李錦泉（下各稱其名，合稱被上訴人）應協同結算共同合購新北市○○區○○段000、0000、0000地號土地（面積依序為665平方公尺、1,218.16平方公尺、8,847.51平方公尺，下稱系爭土地）之應有部分各12分之1（下稱系爭應有部分）之類似合夥關係財產於民國111年2月11日（即聲明退夥時）之財產狀態，嗣於本院審理時將上開日期更正為同年4月22日（即聲明退夥通知到達後2個月；本院卷第366頁），係更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊與被上訴人、原審被告詹桂美（下稱其名，與被上訴人合
稱被上訴人等3人、與兩造合稱兩造等4人；上訴人於上訴程序撤回對詹桂美之上訴【本院卷第306至307頁】，非本件裁判範圍，下不贅述）共同出資，委由彭鏝諭於102年10月22日向訴外人李瑞宏以總價新臺幣（下同）4,328萬元購買系爭應有部分，於同年11月28日移轉登記予彭鏝諭。嗣兩造等4人於同年12月12日簽立合資契約書（下稱系爭合資契約）約定出資額及比例（彭鏝諭出資2,168萬元、面積135.5坪，其餘3人各出資720萬元、面積各45坪），由彭鏝論負責執行行政事務，俟系爭應有部分出售獲得利潤再按出資比例分配損益，兩造等4人均已各自給付出資額，成立類似合夥關係。詎彭鏝諭未經其他合資人全體同意，亦未循法定清算程序，擅於106年1月17日將系爭土地應有部分各100萬分之5546（下稱應有部分A）移轉予其妹即訴外人吳俙緽（下稱系爭移轉行為甲），復於107年11月5日與李錦泉在原法院另案107年度重訴字第698號返還借名登記土地事件（下稱另案1）成立和解，於108年3月4日以和解移轉為原因，將系爭土地應有部分各12萬分之1663（下稱應有部分B）移轉登記予李錦泉（下稱系爭移轉行為乙），已違反系爭合資契約第13條約定，伊得請求彭鏝諭給付等同其出資額2,168萬元懲罰性違約金。
㈡系爭合資契約約定系爭應有部分應整筆出售，惟簽約迄今已
逾10年，全體合資人即兩造（詹桂美已將系爭合資契約之權利義務關係轉讓予彭鏝諭承擔，非屬系爭合資契約合資人）均未能就系爭應有部分出售事宜達成合意，且李錦泉已將應有部分B移轉予訴外人葉晉銘，嗣經政府辦理區段徵收。系爭合資契約之目的事業已不能完成，應類推適用民法第692條第3款、第694條第1項、第697條、第698條規定為解散清算。又倘認合資目的事業尚非不能完成，則系爭合資契約未定存續期間，伊已於111年2月11日發函向被上訴人聲明退夥，於同月22日送達，亦得類推適用民法第686條第1項、第689條規定請求被上訴人辦理結算。
㈢爰先位類推適用民法第692條第3款、第694條第1項、第697條
、第698條規定及依系爭合資契約第13條約定，求為命：⒈被上訴人應協同上訴人清算兩造共同合購系爭應有部分之類似合夥關係財產，並保留清算後被上訴人應給付上訴人金額之聲明；⒉彭鏝諭應給付2,168萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。備位類推適用民法第686條第1項、第689條規定及依系爭合資契約第13條約定，求為命：⒈被上訴人協同上訴人結算兩造共同合購系爭應有部分之類似合夥關係財產於111年4月22日之財產狀態，並保留結算後被上訴人應給付上訴人金額之聲明；⒉彭鏝諭應給付2,168萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾上開請求部分，受敗訴判決，提起上訴後撤回上訴，非本院審理範圍，下不贅述）。
二、被上訴人答辯：㈠彭鏝諭辯以：伊於102年6月間擬與吳俙緽合資購買系爭應有
部分，嗣上訴人、詹桂美及李錦泉欲入股投資，兩造等4人乃於同年12月12日簽立系爭合資契約，兩造等4人為類似隱名合夥關係（伊為出名營業人，上訴人、詹桂美與李錦泉為隱名合夥人），上訴人不得類推適用民法合夥規定為請求。
又系爭合資契約目的為增值牟利，未約定系爭應有部分須整筆出售，縱李錦泉已將應有部分B移轉他人，亦未損及其他合資人之出資比例，且系爭應有部分業經列入都市計畫徵收範圍，合資人仍可獲將來變價增值利益，合資目的事業非不能完成。再者，系爭合資契約第11條約定合資期限至系爭應有部分售出為止，定有存續期間，上訴人亦不得聲明退出合資事業。又兩造等4人均知悉伊出資額包含吳俙緽之實際出資，系爭移轉行為甲為其等所同意，且嗣後應有部分A業經吳俙緽再移轉登記予伊。伊於另案1與李錦泉成立和解，將應有部分B移轉予李錦泉，並未涉及系爭合資契約之解消；且應有部分A、B非系爭應有部分之全部，無系爭合資契約第13條約定之適用，又該條約定之違約賠償為損害賠償總額預定性違約金，而應有部分A、B均不超過吳俙緽、李錦泉各自出資比例，上訴人並未受有損害，不得請求違約賠償，縱認上訴人得依該條請求違約賠償，應依上訴人之出資額計算，且依民法第252條規定予以酌減等語。
㈡李錦泉則以：伊與詹桂美早已退出合資事業，非本件合資人
。伊與彭鏝諭於另案1達成和解，由彭鏝諭移轉應有部分B予伊，伊嗣將應有部分B出賣予葉晉銘。伊不知吳俙緽是否有出資入股，亦不知悉或同意彭鏝諭移轉應有部分A予吳俙緽等語，資為抗辯。
三、原審就本院審理範圍判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：⑴被上訴人應協同上訴人清算共同合購系爭應有部分之類似合夥關係財產，並保留清算後被上訴人應給付上訴人金額之聲明；⑵彭鏝諭應給付上訴人2,168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人應協同上訴人結算共同合購系爭應有部分之類似合夥關係財產於111年4月22日之財產狀態，並保留結算後被上訴人應給付上訴人金額之聲明。⑵彭鏝諭應給付上訴人2,168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第171、211至212、289、308頁，並依論述之妥適，調整其內容）：
㈠兩造等4人於102年12月12日簽立系爭合資契約，約定合資共
計4,328萬元購置系爭應有部分，彭鏝諭出資額為2,168萬元，上訴人、李錦泉、詹桂美出資額各720萬元，兩造等4人均已給付出資額。系爭合資契約第5條約定以彭鏝諭為登記名義人，並擔任平時行政事務總負責人。
㈡彭鏝諭於106年1月17日將應有部分A移轉登記予吳俙緽（即系爭移轉行為甲），嗣於107年3月28日又移轉登記予彭鏝諭。
㈢彭鏝諭與李錦泉於107年11月5日在另案1訴訟中和解成立，彭
鏝諭願給付李錦泉2,480元及將應有部分B移轉登記予李錦泉，嗣應有部分B於108年3月4日以和解移轉為原因，移轉登記予李錦泉（即系爭移轉行為乙）。
㈣彭鏝諭已返還詹桂美其出資額720萬元，並由彭鏝諭承擔詹桂美就系爭合資契約之權利義務。
㈤李錦泉於111年4月間出賣應有部分B予葉晉銘，於同年5月18
日辦理所有權移轉登記。嗣應有部分B經辦理區段徵收，於112年4月27日由葉晉銘以區段徵收為原因移轉登記予中華民國。㈥上訴人前向彭鏝諭提起另案返還借名登記物事件（下稱另案2
），請求彭鏝諭移轉登記系爭土地應有部分各12萬分之1663，經原法院於109年7月23日以109年度訴字第840號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院於110年2月24日以109年度上易字第1358號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，經最高法院於110年6月23日以110年度台上字第1770號裁定駁回上訴確定。
五、本院之判斷：㈠兩造等4人簽立系爭合資契約是否就合購之系爭應有部分成立
「類似合夥」關係？⒈按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第1335號判決要旨參照）。故判決理由之爭點效，須於同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用（最高法院97年度台上字第1783號裁定要旨參照）。上訴人雖主張另案2確定判決已認定兩造等4人簽立系爭合資契約係成立類似合夥之無名契約，於本件應有爭點效之適用等語，惟另案2之當事人僅上訴人及彭鏝諭，不包括李錦泉，與本件之當事人不盡相同。且觀諸另案2確定判決內容（原審111年度板司調字第196號卷〈下稱司調卷〉第37至42頁），上訴人與彭鏝諭於另案2訴訟並未主張或抗辯系爭合資契約為類似隱名合夥性質，另案2確定判決未將本件係屬類似合夥或類似隱名合夥關係列為爭點進行判斷，是依上揭說明，本件無另案2確定判決爭點效之適用。
⒉次按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上
之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質及經濟目的而類推適用關於有名契約之規定。又合資契約，乃雙方共同出資完成一定目的之契約；合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院110年度台上字第2084號判決意旨參照）。再按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，民法第700條、第702條及第704條分別定有明文。⒊經查，遍觀系爭合資契約前言、第1條及第2條約定，兩造
等4人協議以總價4,328萬元合資購置系爭應有部分；第3條約定4名合資人投資出資額及依出資比例換算購得之系爭應有部分面積；第5條約定由彭鏝諭為系爭應有部分登記名義人及擔任平時行政事務總負責人；第6至8條則約定合資人會議之召集、表決方式；第9、10條係有關合資人讓售其應有部分（實為出資額，詳後述）之約定；第11條約定合資期限至系爭應有部分售出為止；第12條約定系爭應有部分之收益、支出及虧損均按上開出資比例分配、分擔；第13條約定系爭應有部分出售、出租、抵押權設定或其他處分行為須經兩造等4人全部同意，若擅自處分，行為人及登記名義人應負之相關賠償責任（司調卷第93至96頁），並無任何有關兩造等4人共同出資購買系爭應有部分係為經營何種共同事業之約定，且兩造均不爭執兩造等4人合購系爭應有部分之目的，僅為賺取日後增值出售之利潤（本院卷第106、340、352頁），此由系爭合資契約第11條約定合資期限至系爭應有部分售出為止益明（司調卷第95頁），至系爭合資契約第12條固有系爭應有部分收益分配之約定，然依上訴人陳稱系爭應有部分購入後即閒置等語（司調卷第31頁），彭鏝諭復謂購買時系爭應有部分已列入都市計畫徵收範圍，為將來徵收或變價獲利，兩造等4人均不得有占有使用收益行為等情（本院卷第352頁），可見兩造等4人合資購買系爭應有部分不以經營共同事業為目的，非屬合夥契約。次查，彭鏝諭於102年12月12日系爭合資契約簽約前之同年10月22日即與李瑞宏簽立土地買賣契約，約定由彭鏝諭以總價4,328萬元向李瑞宏購買系爭應有部分，且於同年11月28日系爭應有部分已移轉登記予彭鏝諭，為兩造所不爭執（本院卷第170頁）。
而上訴人在對彭鏝諭提起背信告訴之偵查案件中自承當時係由彭鏝諭與李瑞宏洽談完畢後，始找伊等出資等情（原審111年度重訴字第509號卷〈下稱重訴卷〉第37頁臺灣新北地方檢察署檢察官110年度偵字第46395號不起訴處分書），於本件復陳稱：於系爭買賣契約簽立後，伊、詹桂美、李錦泉係將各自之出資額匯款予彭鏝諭，由彭鏝諭支付價金予李瑞宏，兩造等4人再於102年12月12日簽立系爭合資契約等語（司調卷第13頁），並有上訴人及李錦泉相關匯款單據為佐（司調卷第53至59頁、另案2本院109年上易字第1358號影卷第3至4頁）。由上可知本件係由彭鏝諭與出賣人李瑞宏談妥購買系爭應有部分後，糾集上訴人、詹桂美、李錦泉共同出資，再由彭鏝諭給付價金予李瑞宏，嗣系爭應有部分於102年11月28日移轉登記予彭鏝諭後，兩造等4人始於同年12月12日簽立系爭合資契約約明合資事宜。再觀諸系爭合資契約第3條約定4人各自出資額依比例換算購得之系爭應有部分面積，並於第9條以「應有部分」指稱合資人之出資額，參諸詹桂美於原審陳稱：當時是兩造等4人出錢買，登記在彭鏝諭名下。後來彭鏝諭有跟伊等3人說要過戶各自的持分，伊等3人討論後，因考量還要費用，且已有公證契約，就不過戶了等語（重訴卷第121至123、144至145頁），李錦泉亦不否認當時彭鏝諭確有表示要將其他3人出資之持分辦理過戶一事（重訴卷第144、146頁），並有彭鏝諭提出其於105年間聯繫李錦泉辦理過戶事宜之LINE對話紀錄可稽（重訴卷第149至157頁）。
綜酌上情，兩造等4人簽立系爭合資契約之真意，乃上訴人、詹桂美、李錦泉共同就彭鏝諭出名投資購買之系爭應有部分出資，並約定將依各自出資比例換算之應有部分登記於彭鏝諭名下，及由彭鏝諭擔任平時行政事務總負責人（系爭合資契約第3、5條約定參照），待日後彭鏝諭出售時依出資比例分受增值利潤，核與隱名合夥關係由一方對於他方經營之事業（彭鏝諭投資購買之系爭應有部分）出資，隱名合夥人出資之財產權（依出資額換算之應有部分）移屬於出名營業人（登記名義人彭鏝諭），及隱名合夥事務專由出名營業人（彭鏝諭）執行等性質相似。
⒋繼按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合
夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第668條、第681條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額。又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務 (民法第700條、第701條、第704條） ，故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民法第709條之規定（最高法院88年度台上字第1998號判決要旨參照）。又依民法第709條規定，隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。經查，詹桂美針對其將系爭合資契約之權利義務轉讓予彭鏝諭承擔一情陳稱：因上訴人與彭鏝諭有其他糾紛，伊向彭鏝諭表示不要參加了、把錢還伊，彭鏝諭即返還伊720萬元出資額，伊已「退夥」等語（重訴卷第121至123頁，本院卷第211頁），李錦泉亦陳稱：伊與彭鏝諭於另案1成立和解，彭鏝諭已將伊不動產持分（即應有部分B）過戶予伊，伊已「退夥」，也有寄發存證信函予其他3人；詹桂美亦已將其持分賣給彭鏝諭，也「退夥」了等語（重訴卷第93至94、122頁，本院卷第168、211頁），並提出存證信函及郵件回執為證（重訴卷第127至131頁，本院卷第183至185頁）。參酌彭鏝諭移轉登記予李錦泉之應有部分面積總計148.71平方公尺（換算約45坪）即系爭合資契約第3條約定依李錦泉出資額換算之系爭應有部分面積，有系爭移轉行為乙之登記申請資料可憑（司調卷第231至248頁）。甚且上訴人所提另案2訴訟，係請求彭鏝諭依其出資額辦理系爭土地應有部分之所有權移轉登記，復於該案訴訟程序中堅稱兩造等4人並非合夥關係等語，有另案2判決可參（司調卷第37至42頁），並經本院調閱另案2案卷核實。徵諸前述，詹桂美、李錦泉及上訴人於不欲繼續本件合資關係時，僅向彭鏝諭要求退還原各自出資額或移轉依該出資額換算之系爭土地應有部分，並未向其餘2名合資人請求依退夥時合夥財產狀況結算分配損益等節，核與隱名合夥人退夥時，適用民法第709條規定由出名營業人返還隱名合夥人出資類似，而與合夥關係聲明退夥依民法第689條以退夥時合夥財產狀況為結算分配之情形有別。
⒌綜上各情，兩造等4人簽立系爭合資契約之真意，乃上訴人
、詹桂美、李錦泉對於彭鏝諭購得系爭應有部分之投資出資，於日後出售時分受不動產增值利益或分擔虧損，較類似於隱名合夥關係，與合夥契約之性質有異，則民法合夥規定於本件即無類推適用之餘地。而上訴人經本院於言詞辯論時闡明如認系爭合資契約非類似合夥關係，是否要主張為類似隱名合夥關係而類推適用民法隱名合夥規定為請求，其明確表示不予主張（本院卷第367頁）。基此，上訴人先位類推適用民法第692條第3款、第694條第1項、第697條、第698條規定，請求被上訴人協同其清算兩造共同合購系爭應有部分之類似合夥關係財產，及備位類推適用民法第686條第1項、第689條規定，請求被上訴人協同其結算共同合購系爭應有部分之類似合夥關係財產於111年4月22日之財產狀態，並均保留清算、結算後被上訴人應給付金額之聲明，均屬無據。
㈡上訴人依系爭合資契約第13條約定請求彭鏝諭給付彭鏝諭出
資額2,168萬元，有無理由？⒈彭鏝論所為系爭移轉行為甲、乙已違反系爭合資契約第13條約定：
⑴查系爭合資契約第13條約定：「本約不動產如出售、出租
、抵押權設定或其他處分行為皆須經甲（即彭鏝諭）、乙（即上訴人）、丙（即李錦泉）、丁（即詹桂美）全部同意，如未經同意擅自處分，其所為之處分行為自始無效，行為人及登記名義人願負一切法律責任及與出資額同一金額之違約賠償責任，如致損害時並負損害賠償責任。」（司調卷第95頁），已約明有關系爭應有部分之出售等一切處分行為，均須經兩造等4人全體同意。彭鏝諭於106年1月17日將應有部分A辦理所有權移轉登記予吳俙緽（即系爭移轉行為甲），嗣於108年3月4日將應有部分B辦理所有權移轉登記予李錦泉（即系爭移轉行為乙），均屬系爭應有部分之處分行為，自有系爭合資契約第13條之適用。又兩造等4人雖曾於105年間商議依各自出資比例辦理系爭土地應有部分移轉事宜，然最終因無共識而未果，則彭鏝諭嗣後欲再為系爭移轉行為甲、乙而處分系爭應有部分時，自仍應依系爭合資契約第13條取得全體合資人同意。系爭移轉行為乙未經上訴人同意，為被上訴人所不否認，彭鏝諭就系爭移轉行為甲雖辯稱其他3名出資人均知悉伊出資額包含吳俙緽之實際出資，該移轉行為經其等同意云云，然為上訴人、詹桂美、李錦泉所否認（重訴卷第122、145頁，本院卷第169頁），彭鏝諭未舉證證明，上開抗辯為無可採。基此，彭鏝諭為系爭應有部分登記名義人，未經上訴人等其餘合資人同意為系爭移轉行為甲、乙，已違反系爭合資契約第13條約定甚明。
⑵彭鏝諭另抗辯：應有部分A、B並非系爭應有部分之全部，應依系爭合資契約第9條處理，不適用第13條約定等語。
然觀諸系爭合資契約第13條文義，並未限於系爭應有部分「整筆」處分時始有適用。又兩造等4人簽立系爭合資契約之目的，係為系爭應有部分日後增值時出售分潤，登記名義人彭鏝諭外之其餘3人就系爭應有部分有隱名出資（持分），業如前述，且系爭合資契約未約定系爭應有部分於日後增值時須整筆、同時出售或處分，為被上訴人所自陳（本院卷第309至310頁），意即系爭應有部分日後增值時，可能全部或一部、同時或先後為出售等處分，則為確保隱名出資人於日後系爭應有部分無論全部或一部、同時或先後處分時，均能依出資比例分潤之合資目的，系爭合資契約第13條乃約定涉及系爭應有部分之買賣、抵押權設定等一切物權變動之處分行為，均須經兩造等4人全體同意，始符該條約定之意旨及目的。至於系爭合資契約第9條另約定：合資人如欲讓售其應有部分時，他合資人得以同一價格共同或單獨優先承購（司調卷第95頁），所稱「應有部分」應係指第3條約定依各合資人出資額換算之系爭土地面積持分，意即合資人轉讓其出資額（針對合購系爭應有部分之隱名出資）時，其他合資人享有優先購買權，與涉及系爭應有部分本身之處分行為無關，彭鏝諭前揭抗辯，洵不足採。
⑶承上，系爭應有部分登記名義人彭鏝諭未經上訴人等其餘
合資人同意為系爭移轉行為甲、乙，違反系爭合資契約第13條約定，上訴人依該條約定請求其負違約賠償責任，即屬有據。至彭鏝諭為系爭移轉行為甲後，應有部分A復於107年3月28日再移轉登記回彭鏝諭，及系爭移轉行為乙係基於被上訴人於另案1和解成立之原因所為，均不影響彭鏝諭此等移轉行為已構成違約事實之認定。
⒉被上訴人應給付違約金72萬元：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。而約定之懲罰性違約金額是否過高？非以債權人所受損害為唯一審定標準，應參酌債務人違約時之一切情狀斷之（最高法院106年度台上字第1839號民事判決意旨參照）。
⑵觀諸系爭合資契約第13條約定：「登記名義人願負一切法
律責任及與出資額同一金額之違約賠償責任，如致損害時並負損害賠償責任。」，乃將「出資額同一金額之違約賠償責任」與「致損害時之損害賠償責任」併列，後者既已約明損害賠償責任，足見前者所謂「違約賠償」應屬為強制債務履行之懲罰性違約金。又依該條「登記名義人應負與出資額同一金額之違約賠償責任」文義，自係指與「登記名義人之出資額」同一金額之違約賠償責任甚明，彭鏝諭抗辯此係指與「請求權人之出資額」同一金額之違約金賠償責任云云，顯非可採。爰審酌彭鏝諭於系爭移轉行為
甲、乙之移轉比例、對象，兼衡以系爭移轉行為甲之應有部分A已於107年3月28日再移轉登記予彭鏝諭，系爭移轉行為乙則係因被上訴人間於另案1訴訟中和解成立所為，應有部分B嗣經李錦泉於111年4月間以1坪29萬元價格出售他人（本院卷第307頁），並於112年4月27日辦理區段徵收移轉所有權登記完畢，系爭應有部分除應有部分B外之其餘部分（約83.36%比例）仍登記於彭鏝諭名下，以及上訴人之出資額為720萬元及其出資比例為16.64%等一切情狀，認上訴人依系爭合資契約第13條請求與彭鏝諭出資額同一金額即2,168萬元懲罰性違約金，尚有過高，應酌減為72萬元為適當。
六、綜上所述，上訴人依系爭合資契約第13條，請求彭鏝諭給付72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年8月9日（司調卷第253頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（除確定部分外），為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人勝訴部分未逾150萬元，彭鏝諭不得上訴第三審，無假執行必要，原審駁回上訴人此部分假執行聲請，理由固有不同，結論則無二致，仍應維持，上訴人求予廢棄改判，應認為無理由。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖亦有不同，惟結論仍無二致，亦應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，應認為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部應為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤法 官 林伊倫正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
書記官 林伶芳