臺灣高等法院民事判決113年度重上字第300號上 訴 人 林麗花
洪世菁洪世凌
洪世欣洪士琪共 同訴訟代理人 林政憲律師
林佳萱律師伍思樺律師視同上訴人 洪國璋訴訟代理人 張幸文被 上訴人 洪陳淑瑩訴訟代理人 吳姝叡律師
謝天仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年10月31日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付新臺幣捌仟肆佰肆拾壹萬肆
仟伍佰柒拾捌元，及自民國一百一十一年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予上訴人及視同上訴人公同共有。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人及視同上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人及視同上訴人以新臺幣貳仟捌佰壹
拾參萬捌仟貳佰元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌仟肆佰肆拾壹萬肆仟伍佰柒拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原判決主文第一項更正為：「被告應給付新臺幣壹仟貳佰參拾
貳萬柒仟貳佰柒拾陸元，及自民國一百一十一年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予原告公同共有。
」
事實及理由按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人
中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人依被繼承人洪文棟(已於民國107年11月4日死亡，下逕稱其名）對被上訴人給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人給付新臺幣（下同）1億1,226萬9,481元予洪文棟全體繼承人，並聲請追加繼承人洪國璋為原告，經原法院裁定追加洪國璋為原告【見臺灣士林地方法院111年度重訴字第375號卷（下稱士院卷）第12至16頁、原法院112年度重訴字第151號卷（下稱北院卷）第21至23、31頁】，其訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，上訴人提起上訴，效力及於洪國璋，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人聲明原為：被上訴人應給付1億1,226萬9,481元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人。因上訴人與洪國璋就洪文棟之遺產並未分割（見本院卷㈡第426頁），故更正起訴及上訴聲明，請求被上訴人給付予上訴人與洪國璋「公同共有」（見本院卷㈡第436頁），核屬補充及更正事實上及法律上之陳述，非訴之變更或追加。洪國璋經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第3
86條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人主張：伊與洪國璋為洪文棟之全體繼承人。洪文棟生前
將新勝股份有限公司（下稱新勝公司）股票21萬7,307.5股借名登記於被上訴人名下（下稱系爭借名契約），詎被上訴人於95年1月20日將新勝公司11萬8,531.5股份（下稱系爭股份）轉讓予訴外人久秉實業股份有限公司（下稱久秉公司），洪文棟雖於96年9月12日終止系爭借名契約，請求被上訴人返還系爭股份，然因被上訴人名下已無新勝公司股份，且新勝公司並非公開發行股票之公司，被上訴人無從自公開市場購得新勝公司股份，被上訴人就返還系爭股份已屬給付不能，爰依繼承、民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1億1,226萬9,481元（新勝公司111年度8月資產負債表每股淨值947.17元×11萬8,5
31.5股=1億1,226萬9,481元），及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月29日起算之法定遲延利息等語（原審判命被上訴人應給付上訴人及洪國璋1,232萬7,276元，及自111年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。另被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，不贅）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付9,994萬2,205元，及自111年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人及洪國璋公同共有。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：否認伊與洪文棟就系爭股份有系爭借名契約存
在。縱有系爭借名契約，洪文棟於94年12月間或95年1月20日即知悉伊將系爭股份轉讓予久秉公司，而得行使給付不能損害賠償請求權，然上訴人遲至111年8月31日始提起本件訴訟，已逾15年消滅時效，且上訴人及洪文棟長時間之不作為，足使伊產生正當信賴上訴人及洪文棟不再行使該請求權，有權利失效原則之適用。縱可請求，應以新勝公司97年3月6日每股市價104元計算。上訴人故意在新勝公司淨值高的時點始提起本件訴訟，有違誠信原則，且就損害發生擴大，與有過失等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
得心證之理由：
㈠洪文棟與被上訴人就系爭股份有系爭借名契約，洪文棟已終
止系爭借名契約，然因被上訴人將其名下新勝公司股份轉讓予久秉公司，致無從返還系爭股份予洪文棟：
經查，洪文棟前主張其將所有新勝公司股份登記於被上訴人名下，其已終止借名登記，訴請被上訴人應偕同其將系爭股份向新勝公司辦理過戶登記予其，並交付相當於該股數之股票予其等情，經本院98年度重上字第265號判決認定洪文棟於新勝公司設立時原有股份為55萬股，將其中25萬股借名登記在訴外人洪萬傳（已於61年9月25日死亡）名下，其餘30萬股借名登記在被上訴人名下，嗣洪文棟於新勝公司辦理增資時登記股數88萬股後，旋由洪文棟與同時經被上訴人授權之訴外人洪文樑（已於87年7月11日死亡）另行合意，將洪文棟原借名登記予洪文樑、被上訴人名下共55萬股，變更為將系爭股份借名登記於被上訴人名下，並依該變更後之借名登記由被上訴人每年與洪文棟為股息之找補。洪文棟業於96年9月12日終止系爭借名契約，然因被上訴人於94年間已將其名下新勝公司股份轉讓予久秉公司，目前名下已無新勝公司股份，且新勝公司並非公開發行股票之公司，被上訴人無法購得新勝公司股份，洪文棟請求被上訴人返還系爭股份，並辦理過戶登記及交付股票，均屬給付不能等情，並據此駁回洪文棟請求被上訴人偕同辦理過戶登記及交付股票訴訟。洪文棟不服，提起上訴後，經最高法院駁回上訴在案，有本院98年度重上字第265號、最高法院102年度台上字第835號判決附卷可稽（見士院卷第66至94頁，下合稱系爭確定判決）。又兩造在系爭確定訴訟中均自第一審起即委任律師代為訴訟行為，此觀系爭確定判決即明（見士院卷第54、66、88頁），可見洪文棟與被上訴人就系爭股份有系爭借名契約存在，業經其等於系爭確定訴訟中為充分舉證及辯論，且其等所受之程序保障相同後，乃由法院作成實質判斷。經核就系爭借名契約是否存在之論斷，並無顯然違背法令、或顯失公平，被上訴人復自承無新訴訟資料提出（見本院卷㈡第433頁），可見並無新訴訟資料足以推翻前開判斷，是基於訴訟上誠信原則，前開判斷於本件訴訟自有爭點效之適用，兩造均不得再為相反之主張，本院亦不得再作相反之判斷。是被上訴人空言否認有系爭借名契約云云，自不可採。㈡上訴人得依繼承、民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償：
承上所述，因被上訴人轉讓系爭股份予久秉公司，目前名下已無新勝公司股份，且新勝公司並非公開發行股票之公司，被上訴人無法購得新勝公司股份，致無從返還予洪文棟，是被上訴人對洪文棟所負移轉返還系爭股份之義務，因可歸責於被上訴人之事由而陷於給付不能，上訴人依繼承及民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其等因此所受之損害，洵屬有據。
㈢被上訴人時效抗辯為無理由：
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算，為民法第128條所明定
。而借名登記契約係以出名者出借名義予借名人暫時登記為目的，並非契約成立時即應返還登記之財產，自應於契約終止或消滅後，借名人始得請求出名人或其繼承人返還借名登記之財產，其返還請求權之消滅時效，應自借名登記關係終止或消滅時起算。至於借名登記契約，如標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人請求損害賠償之債，性質上為原債權之變形，與原債權具有同一性，其請求權之消滅時效，仍應自原債權請求權可行使時起算（最高法院104年度台上字第1399號、111年度台上字第205號判決意旨參照）。
⒉查，被上訴人雖於94年間擅自處分系爭股份，惟洪文棟對於
被上訴人轉讓系爭股份所取得之民法第226條第1項所定損害賠償請求權，依上開說明，其時效亦同原債權即借名登記財產返還請求權可得行使時，即於系爭借名契約終止或消滅時始得起算。而洪文棟係於96年9月12日寄發存證信函對被上訴人為終止系爭借名契約之意思表示，並於96年9月13日送達被上訴人，有臺北古亭郵局第2372號存證信函及掛號郵件收件回執存於原法院97年度北調字第188號卷可憑(見該卷第22頁至第27頁)，則洪文棟與被上訴人間系爭借名契約於96年9月13日終止，請求權應自96年9月14日起算，是上訴人於111年8月31日提起本件訴訟（見士院卷第10頁收文章），其請求權並未罹於時效，被上訴人抗辯洪文棟於94年12月間或95年1月20日即知悉伊將系爭股份轉讓予久秉公司，而得行使給付不能損害賠償請求權，消滅時效應自斯時起算，是上訴人遲至111年8月31日始提起本件訴訟，已逾15年消滅時效，其得以時效消滅為由拒絕給付云云，委無足採。
㈣被上訴人抗辯上訴人權利失效為無理由：
⒈按權利失效係源於誠信原則，以權利人不行使權利已達相當
之期間，致義務人產生權利人將不再行使其權利之正當信賴，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則者，始足當之。準此，倘權利人僅長時間未行使權利，別無其他足致義務人產生將不再行使其權利之信賴，並據此信賴作為嗣後行為之基礎，而應予以保護者，即難認有權利失效原則之適用（最高法院111年度台上字第1380號、113年度台上字第2189號判決意旨參照）。
⒉被上訴人固抗辯洪文棟在系爭確定案件審理時，已知悉其轉
讓系爭股份予久秉公司，經法院闡明後，仍不變更主張給付不能損害賠償請求權或以備位聲明主張，且系爭確定判決確定後，長達10年期間，不曾向其為請求、主張或行使權利，洪文棟及上訴人長期不作為，足使其產生正當信賴洪文棟及上訴人不再行使該請求權，有權利失效原則適用云云，惟查，洪文棟於系爭確定案件審理時雖不爭執被上訴人目前已無新勝公司股份，惟表示：登記洪文樑名下之新勝公司股份經代位辦理繼承及分割登記後，被上訴人可取得約13萬股，並據以請求被上訴人於辦理繼承、分割登記後所取得之股份辦理移轉等語，有系爭確定判決及系爭確定案件第二審100年3月7日準備程序筆錄可參（見士院卷第83頁、北院卷第76頁），難認洪文棟有經法院闡明後，仍不主張給付不能損害賠償請求權之情事。又洪文棟在系爭確定案件是否以備位聲明主張，核屬其訴訟權之行使範疇。再者，被上訴人未舉證洪文棟及上訴人除長時間未行使權利外，有何特別情事足使被上訴人正當信賴洪文棟及上訴人將不再行使給付不能損害賠償請求權，則被上訴人抗辯本件有權利失效原則之適用云云，自不足採。
㈤上訴人得請求被上訴人再給付8,441萬4,578元：⒈查依民法第226條第1項關於債務不履行之規定，係以損害賠
償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢。債權人請求金錢賠償，應以起訴時之市價為準，起訴前已請求者，以請求時之市價為準（最高法院92年度台上字第1566號判決意旨參照）。按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院108年度台上字第97號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張以其起訴時新勝公司每股淨值947.17元，計算損
害賠償金額等語，被上訴人則抗辯洪文棟於97年3月6日系爭確定案件起訴請求被上訴人返還系爭股份時，既已明知被上訴人已陷於給付不能，應認洪文棟於97年3月6日已為請求，是應以新勝公司97年3月6日每股淨值104元，計算損害賠償金額云云。查，洪文棟在系爭確定案件97年3月6日起訴時係主張其已終止與被上訴人間信託契約後，請求被上訴人返還21萬7037.5股新勝公司股份，有系爭確定案件民事起訴狀附卷足參（見北院卷第69至73頁），堪認洪文棟於系爭確定案件起訴時，係請求被上訴人給付特定標的物即新勝公司股份，而非請求金錢賠償甚明。是被上訴人抗辯洪文棟於97年3月6日既明知被上訴人已陷於給付不能，應認洪文棟前開起訴日即為請求金錢賠償，而以該起訴日為計算損害賠償時點云云，洵非可採。
⒊被上訴人復抗辯上訴人於原法院107年度重家繼訴字第12號履
行遺產分割案件（下稱另案）時主張其所負之債務得與本件給付不能損害賠償債權互相抵銷，應認上訴人已於另案中對被上訴人請求，而應以另案新勝公司109年度每股淨值677.95元計算云云，然查，另案原告為洪士鈞、被告為上訴人及視同上訴人，有另案判決在卷可稽（見本院卷㈠第233頁），足見被上訴人並非另案當事人，自難認上訴人及視同上訴人於另案曾對被上訴人請求金錢損害賠償。被上訴人前開抗辯，實非可採。
⒋查，新勝公司於上訴人起訴時即111年8月31日每股淨值為816
.17元，有本院囑託財團法人台灣公證鑑定中心（下稱公證鑑定中心）報告書（下稱系爭報告）附於卷外可佐（見系爭報告第12頁）。再參諸該中心指派之鑑定人闕嘉成於本院證稱：本件為股權鑑價，一般股權鑑價方式為市場法、收益法、成本法，本件採用成本法計價，淨值法是成本法的一種，法院訴訟案件中，如不涉及實際交易股權，通常也是採用淨值法計算。在執行股權估價作業時，因價格日期通常會跟財務報表顯示之日期有差異，因此大多會採用平均法作計算至價格日期之作業。我知道財團法人會計師研究發展基金會所出版之評價報告準則，有參考該準則，但沒有全部採用，因為本件為法院訴訟參考，會參考估價目的，以評準則內容作分析，採用最適當估價方法進行鑑價。新勝公司財務報表是以年度為計算單位，但本件鑑價日期為111年8月31日，故以平均法來設算從110年至111年現金增減比率推估到111年8月31日可能變動金額，推估時未調整原因是因為110年、111年金額一樣，因此推算8月31日也不會變動。我是負責鑑價，一般評價作業不會作實際的查帳，且本件收費是收評價費用而已，沒有收查帳部分。公證鑑定中心內部作業時，區分為有形資產及無形資產，有形資產包括動產、不動產，無形資產包括商標、專利、商譽、股權等，財團法人中華民國會計研究發展基金會之評價準則委員會所訂定評價準則公報第7號公報是在公證鑑定中心成立20、30年後才出現的準則，所以公證鑑定中心報告書的歸類沒有因此變動，況財團法人中華民國會計研究發展基金會之評價準則委員會所訂定的評價準則不是會計師專用的，只是一般評價規則，也沒有拘束性。公證鑑定中心在準則公報公布後，會個案參考是否適用，因為公證鑑定中心在訴訟案件中無法針對個別會計科目作查核，所以我無法了解在111年8月31日時新勝公司持有何種股票或資產，且新勝公司為投資公司，本國上市櫃公司中並無單純以投資為其經營目的之公司，因此並無同業資料可供分析等語明確（見本院卷㈡第87至95頁），並有公證鑑定中心114年10月1日（114）北公證文字第10001號函附卷可參（見本院卷㈡第103至132頁）。而鑑定人闕嘉成鑑定時，使用之新勝公司相關資料，均為新勝公司所製作，其中106年至111年資產負債表、綜合損益表並經會計師簽證，有新勝公司114年6月2日函在卷可考（見本院卷㈠第467至519頁）。本院審酌公證鑑定中心之各類技術鑑定包含無形資產鑑定，參以，鑑定人闕嘉成之學、經歷及參與無形資產鑑價案件經驗（見本院卷㈡第131至132頁），足認公證鑑定中心自有其專業能力，本院自得採信。被上訴人以系爭報告未採用評價報告準則，且鑑定人闕嘉成未實際查核新勝公司會計帳冊、未考量新勝公司主要持有之新光金融控股股份有限公司股價淨值比、未適用市場價格與帳面價值之折價比率為由，辯稱系爭報告不足採云云，尚無可採。至被上訴人抗辯上訴人洪士琪為新勝公司董事及副總經理，新勝公司回函及相關會計資料恐係上訴人洪士琪指示製作，而非新勝公司依法製作云云，均為被上訴人臆測之詞，亦不足取。
⒌準此，新勝公司於上訴人起訴時每股淨值為816.17元，上訴
人依民法第226條第1項規定，得請求被上訴人給付9,674萬1,854元(816.17×118,531.5=96,741,854，元以下四捨五入）。又原審已判命被上訴人給付1,232萬7,276元，從而，上訴人請求被上訴人再給付8,441萬4,578元（96,741,854-12,327,276=84,414,578），核屬有據；逾此範圍，即無理由。
㈥被上訴人抗辯上訴人違反誠信原則，且與有過失為無理由：
被上訴人又辯稱洪文棟及上訴人故意選擇有利於己之時點提起本件訴訟，有違誠信原則，且就損害之擴大與有過失云云，惟上訴人之損害賠償請求權並未罹於15年時效而消滅，已如前述，上訴人於請求權時效期間行使權利，並無違反誠信原則、遲滯行使權利之過失。被上訴人雖抗辯上訴人提起本件訴訟時，新勝公司每股淨值較97年3月6日為高，是就損害之擴大與有過失云云，惟股份有限公司每股淨值為何，因時點而異，非上訴人所能預料，上訴人更無從自行決定價格。被上訴人辯稱上訴人就本件損害之擴大與有過失云云，亦無足取。
綜上所述，上訴人依繼承、民法第226條第1項規定，請求被上
訴人再給付8,441萬4,578元，及自111年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息予上訴人及視同上訴人公同共有，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另原判決主文第1項判命被上訴人為給付部分，依上訴人於本院所更正之聲明，更正如主文第6項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文
。中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
書記官 郭姝妤