臺灣高等法院民事判決113年度重上字第322號上 訴 人 張文水訴訟代理人 高雅玲上 訴 人 張永祥
張吳春花上 二 人訴訟代理人 廖威淵律師
廖禹喬律師被 上訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 趙子賢訴訟代理人 曾智群律師複 代理 人 王譽霖律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年9月27日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於上訴人按月給付被上訴人逾新臺幣5841元之部分廢棄。
其餘上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人於本院訴訟程序中由郭曉蓉變更為趙子賢，有財政部令在卷可稽（見本院卷第361頁），並經趙子賢具狀聲明承受訴訟（見本院卷第359頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段0000號地號土地（下稱系爭土地）自民國88年間登記為國有土地，被上訴人為系爭土地之管理機關，上訴人張永祥、張吳春花、張文水（下分稱其名，合稱上訴人）無正當權源，以共有之如原判決附圖即桃園市八德地政事務所111年10月24日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之編號0000⑴黃色貨櫃（14.68平方公尺）、編號0000⑵水泥地（48.53平方公尺）、編號0000⑶及0000⑷灰色貨櫃（共9.62平方公尺）、編號0000⑸所示棚架兼水泥地（79.46平方公尺）、編號0000⑹水泥地（41.50平方公尺）、編號0000⑺之門牌號碼桃園市○○區○○○00之0號磚造平房（9
9.22平方公尺）、編號0000⑻之門牌號碼桃園市○○區○○○00之0號鐵皮平房（96.49平方公尺）【下編號0000⑴至0000⑻各以編號稱之，合稱系爭地上物】占有系爭土地，受有使用土地之利益，致被上訴人受有損害，爰依民法第767條、第179條規定，起訴聲明：㈠上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並騰空返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）71萬0697元予被上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年2月1日起至上訴人將聲明第一項所示之土地騰空返還予被上訴人之日止，按月給付被上訴人5841元予被上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。【原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭地上物拆除，並騰空返還予被上訴人，及應給付被上訴人41萬1429元本息，與自112年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人5843元；並為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。至被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定，非本院審理範圍】並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於82年7月21日前已實際使用系爭土地，符合國有財產法第42條第1項第2款之承租條件，且無國有非公用不動產出租管理辦法第25條所列事由，然被上訴人無正當理由註銷上訴人於110年5月20日之申租，再提起本件拆屋還地訴訟，構成權利濫用。又臺灣省政府自系爭土地列管登記國有後，明知上訴人於系爭土地上有建築房屋居住使用，惟均未對上訴人表示不得使用系爭土地，係默許被上訴人使用系爭土地，後被上訴人於91年接管系爭土地，明知系爭土地上有系爭地上物之狀態，卻請求上訴人拆屋還地，亦構成權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第107至108、282頁）：㈠系爭土地於88年7月21日登記為國有，管理人為被上訴人（見原審卷第27頁）。
㈡系爭地上物為上訴人所共有。
㈢0000⑴至0000⑹地上物均係上訴人於82年7月21日後所蓋。
㈣0000⑺地上物，門牌號碼為桃園市○○區○○○00之0號，曾做豬舍使用，係於35年12月31日以後所蓋，嗣於80年間再行翻修。
㈤0000⑻鐵皮地上物，門牌號碼為桃園市○○區○○○00之0號，係上訴人於91年2月間所重新興建（見原審卷第185頁）。
㈥系爭土地被上訴人並無核准讓售予上訴人。
㈦系爭土地經上訴人委請高雅玲於110年5月20日向被上訴人申
請承租，經被上訴人以系爭地上物均非82年7月21日前已使用為由，於110年5月26日發函註銷申租案之申請（見原審卷第183至185頁）。
四、本院之判斷：㈠上訴人不符合國有財產法第42條第1項第2款之承租條件，被
上訴人於110年5月26日以函文註銷即駁回上訴人申租系爭土地為合法，未構成權利濫用：
1.按國有財產法第42條第1項第2款規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰二、民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者」。又依國有財產法第42條第4項規定訂定之國有非公用不動產出租管理辦法第17條第2款規定：
「依本法第42條第1項各款規定逕予出租之對象如下：二、第2款為『現使用人』。但地上有非國有建築改良物時，屬已辦理建物所有權第一次登記者，為建物登記謄本記載之『所有權人』；屬未辦理建物所有權第一次登記者，為該改良物出資之原始建造人、繼受該改良物之繼承人、買受人及受贈人」、第25條規定：「申請租用非公用不動產案件，有下列情形之一者，得予註銷，並退還原申請書所附證件：一、依前條規定通知補正，屆期未補正。二、不屬管理機關管理之不動產。三、依法令規定不得出租之不動產。四、有使用糾紛或產權尚未確定。五、有預定用途、使用計畫或其他處理方式。六、逾期未繳清歷年使用補償金。七、不符法令規定之出租要件。八、申請書或所附文件記載內容與事實不符」。另國有非公用不動產租賃作業注意事項第7條第1項、第2項規定：「依國產法第42條第1項第2款規定出租之國有基地範圍，以主體建築改良物及併同主體建築改良物『居住』、使用之場所或附屬設施實際使用之範圍為限。前項主體建築改良物之認定，除需具有頂蓋、樑柱或牆壁外，尚須定著於土地上或地面下，且有『供人使用』之事實…」。由上可知以地上有建物為由，依國有財產法第42條第1項第2款規定向國家申請承租國有基地者，須為建物所有權人（或事實上處分權人）兼現使用人，及於82年7月21日前已實際使用建物迄今，且該建物須符合供人居住使用之目的。此外，國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權（最高法院100年度台上字第1132號民事判決意旨參照）。
2.上訴人主張系爭地上物符合國有財產法第42條第1項第2款之承租條件，此為被上訴人所否認。經查，系爭土地前經上訴人委請高雅玲於110年5月20日向被上訴人申請承租（見不爭執事項㈦），依上訴人申租之申請書，申請類別勾選「基地」，而未勾選「房屋」、「房地」、「礦地」、「農作地」、「畜牧地」、「造林地」、「養殖地」、「其他」之選項（見原審卷第193、195、197頁），可見上訴人係以其所有建物坐落系爭土地為由向被上訴人申請承租基地，則是否符合國有財產法第42條第1項第2款承租條件，應就各個建物是否符合承租基地條件為判斷。茲分論如下：
⑴0000⑴至0000⑹地上物部分：
0000⑴至0000⑹地上物均係上訴人於82年7月21日後所蓋，此為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，即不符合國有財產法第42條第1項第2款所定「82年7月21日前已實際使用」之要件。
⑵0000⑺地上物部分：
0000⑺地上物之門牌號碼為桃園市○○區○○○00之0號，曾做豬舍使用，係於35年12月31日以後所蓋，嗣於80年間再行翻修等情，為兩造不爭執（見不爭執事項㈣），固可認0000⑺地上物於82年7月21日前已實際使用，惟在上訴人對訴外人許秋月、張恆雄、張國訓、顏張阿笑請求確認建物所有權等事件【案列臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）107年度桃簡字第1922號、109年度簡上字第108號，下稱另案】，經桃園地院於108年5月27日勘驗0000⑺地上物之現況為：「○○○00之0號之牆面為高約2米（最高處）的磚造牆。四周並無一整面的完整牆面，有三面可對外出入，沒有獨立的出入口，上方為鐵皮加蓋之屋頂（木頭支撐），以外觀視之，存在年限應有時日。沒有門牌，亦無電表。
目前沒有作任何使用」，有勘驗筆錄可參（見另案桃園地院107年度桃簡字第1922號卷一第130頁）。且觀0000⑺地上物於另案108年5月27日勘驗時拍攝之現場照片（見桃園地院107年度桃簡字第1922號卷一第159至163頁）及原審於111年11月25日勘驗現場時所拍攝之現場照片（見原審卷129至131、142至143頁），可知0000⑺地上物之構造係設計供作豬舍使用，呈長方形，其上雖覆蓋鐵皮屋頂，但並無完全覆蓋牆垣，四周並無一整面完整封閉之牆面，顯無從供人居住使用，況亦已未作為豬舍使用。此觀上訴人於本院自承：早期是作豬舍使用，後來大約是在85、86年規定不能養豬之後，就做為倉儲使用，放置農具、肥料等語（見本院卷第282頁）即明。則0000⑺地上物於82年7月21日前係作豬舍使用之用途及經濟目的亦早已不復存在，且非供人居住使用之建物，與國有財產法第42條第1項第2款國家出租國有基地以使坐落其上之建物得以供人居住使用之目的不符。
⑶0000⑻地上物部分：
0000⑻鐵皮地上物，門牌號碼為桃園市○○區○○○00之0號，係上訴人於91年2月間所重新興建等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），即與國有財產法第42條第1項第2款所定「82年7月21日前已實際使用」之要件不符。雖上訴人稱0000⑻地上物於91年2月重建前，該處坐落門牌號碼桃園市○○區○○○00號房屋（下稱00號房屋），上訴人及其父母、祖父母曾居住於00號房屋等語，並提出航照圖、戶籍資料、台灣電力公司桃園區營業處107年10月3日函、電費收據為憑（見本院卷第231至249頁），惟上訴人於另案已表明00號房屋於921大地震中倒塌而滅失等語（見本院卷第152頁），證人即上訴人張永祥之弟張政雄在另案亦證稱「00號房屋已不在了，921倒塌了」等語明確（見本院卷第152頁），是00號房屋與0000⑻地上物顯非同一建物，已屬921大地震後之重建。再者，觀前開上訴人所提之88年8月份電費收據（見本院卷第247頁），張永祥之通訊地址已自00號房屋變更為其他處所，又依上訴人110年5月20日承租申請書，上訴人之戶籍地址及通訊地址均非位於0000⑻地上物（見原審卷第193、195、197頁），可見上訴人並非0000⑻地上物之現居住使用人，上訴人既非0000⑻地上物之現使用人，亦不符合國有財產法第42條第1項第2款所定申請人須為建物現使用人之要件。
⑷至上訴人援引法務部99年1月8日法律字第0980049692號函
示（見本院卷第93頁），謂「已實際使用」不以該非公用國有土地上興建建築物為限，並稱其有於系爭土地上持續種植蔬果、農作物，即係有持續使用系爭土地等語，並提出GOOGLE街景影像為憑（見本院卷第463至465頁）。惟系爭土地之使用地類別為「甲種建築用地」（見原審卷第27頁之土地建物查詢資料），且上訴人申租之類別為「基地」，並非「農作地」，已如上述，則是否符合國有財產法第42條第1項第2款之承租要件，自應視建築物所有權人是否有於82年7月21日前已實際供人居住使用建物迄今之事實而定，因上訴人並未於82年7月21日前已實際居住使用系爭土地上建物迄今，或已非供人使用之建物，則縱其有於系爭土地上種植農作物，亦不符合本件承租要件。上訴人上開主張，為不可採。
3.綜上，上訴人既不符合國有財產法第42條第1項第2款規定之承租條件，且所為之申請亦與國有財產法第42條第1項第2款國家出租國有基地以使坐落其上之建物得以供人居住使用之目的不符，則被上訴人本於權責經審查後於110年5月26日發函註銷即駁回申租案之申請（見不爭執事項㈦），並無違法，自亦不構成權利濫用。
㈡兩造間不存在借貸關係：
上訴人復主張臺灣省政府自系爭土地列管登記國有後，明知上訴人於系爭土地上有建築房屋居住使用，惟均未對上訴人表示不得使用系爭土地，係默許被上訴人使用系爭土地，應認為上訴人與臺灣省政府間存在默示借貸契約關係，後被上訴人於91年接管系爭土地，明知系爭土地上有系爭地上物之狀態，卻請求上訴人拆屋還地，構成權利濫用等語（見本院卷第289至290頁），惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院111年度台上字第549號民事判決意旨參照），上訴人並未證明被上訴人有何舉動或其他特別情事，可認有出借系爭土地予上訴人之意思，自不得以系爭土地所有權人之單純沉默，認定兩造間存在借貸關係，或謂被上訴人請求拆屋還地即構成權利濫用。上訴人上開主張，亦非可採。
㈢被上訴人得請求上訴人拆除系爭地上物，騰空返還系爭土地予被上訴人：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院112年度台上字第1669號民事判決意旨參照）
2.查系爭土地於88年7月21日登記為國有，管理人為被上訴人；系爭地上物為上訴人所共有等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡），上訴人既僅以非無權占有為抗辯，即應就其有權占有之事實負舉證責任。又被上訴人於110年5月26日以函文註銷即駁回上訴人申租系爭土地為合法，未構成權利濫用，且兩造間並未就系爭土地成立借貸關係，均認定於前；另上訴人於原審主張被上訴人拒絕依國有財產法第52條之2規定將系爭土地讓受上訴人係有違誠信一節，於本院已表明不再為此主張（見本院卷第108頁）；此外，上訴人未能證明其為有權占有，則被上訴人主張系爭地上物無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人拆除系爭地上物後返還土地，為有理由，應予准許。
㈣被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查上訴人所有之系爭地上物無權占有系爭土地上，其占有範圍及面積如附圖所示，依上開說明，自屬獲得相當於使用土地租金之不當利益，並致被上訴人受有損害，是被上訴人請求上訴人返還所受利益，於法有據。
2.又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。土地法第97條第1項定有明文；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言，本件被上訴人請求給付相當於租金之不當得利之金額，自應受上揭土地法第97條規定之限制。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，本院審酌系爭土地鄰接○○路000巷，旁倚八德埤塘自然生態公園，距離○○路至少約200至300公尺，除已設置系爭地上物外，大部分荒煙漫草，有原審勘驗現場照片、上訴人所提之航照圖、GOOGLE街景影像可參（見原審卷第141至144頁、本院卷第231至233、463至465頁），衡酌工商業繁榮之程度、上訴人利用基地之經濟價值及所受利益，認被上訴人請求以占用土地申報地價年息百分之5計算為適當。是被上訴人請求自106年1月18日起至112年1月31日止，按系爭土地申報地價百分之5計算之不當得利共計41萬1429元（計算式見原判決附表），及自112年2月1日起按月給付5841元【計算式：3,600元（系爭土地申報地價）×389.5平方公尺（占用範圍）×0.05÷12＝5,843元，上訴人係以原審卷第169頁計算表所載1488元、1447元、2906元之加總數額5841元為請求，未逾5843元】，為有理由，應予准許。
3.復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。是被上訴人依上開規定，就上開准許之41萬1429元，併請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即111年3月12日（於同年3月11日送達，見原審卷第41、47至51頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人㈠應將系爭地上物拆除，騰空返還系爭土地予被上訴人，㈡應給付被上訴人41萬1429元，及自111年3月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，㈢應自112年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人5841元之範圍內，為有理由，應予准許。原審主文第三項判命上訴人應自112年2月1日起按月給付被上訴人5843元，就超過被上訴人起訴主張按月給付5841元之部分，屬訴外裁判，自有未洽，上訴人雖未指摘及此，然原判決此部分既有可議，爰由本院將此部分廢棄，惟毋庸另為駁回之諭知。至於被上訴人上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並為准免假執行之宣告，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 宋泓璟法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
書記官 莊昭樹