臺灣高等法院民事判決113年度重上字第417號上 訴 人 蕭啓斌訴訟代理人 胡修齊律師被上訴人 周曉君訴訟代理人 陳郁婷律師複代理人 蘇育鉉律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國112年11月23日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第846號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於114年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。本件上訴人原依民法第541條第2項、第179條等規定請求被上訴人返還陽明海運股份有限公司股票（下稱系爭股票）480張，嗣因被上訴人於民國109年12月間出售前揭股票而不能返還，上訴人主張其受有新臺幣（下同）248萬8,666元之損害，得依民法第541條第1項、第179條等規定為請求，故變更聲明為請求被上訴人應給付248萬8,666元本息。經核與上開規定相符，應准其為訴之變更。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於109年11月5日成立委任契約，約定伊於109年11月9日以自有資金159萬1,579元及向被上訴人所借得之1,000萬元（下稱系爭借款契約）委任被上訴人分次購入陽明海運第5次可轉換公司債（系爭公司債），再申請轉換為系爭股票960張出售牟利（下稱系爭委任契約）。被上訴人於109年12月7日經伊同意先賣出系爭股票480張，扣除借款500萬元後，交付伊325萬5,030元；再於109年12月23日至同年月28日間出售其餘480張系爭股票，得款1,074萬4,096元，扣除伊對被上訴人之剩餘借款500萬元，並扣除被上訴人已給付之325萬5,030元，被上訴人尚應交付伊248萬8,666元，爰依民法第541條第1項之規定請求被上訴人交付248萬8,666元。如認兩造間未成立系爭借款及委任契約，則主張被上訴人出售其所有之系爭股票480張，為無權處分，致伊受有損害248萬8,666元，爰依民法第179條之規定，請求被上訴人返還248萬8,666元。並變更聲明：㈠被上訴人應給付上訴人248萬8,666元，及自民事準備㈤狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並未成立系爭委任及借款契約，上訴人不得請求伊給付248萬8,666元本息。又系爭股票登記於被上訴人名下，為被上訴人所有，被上訴人出售系爭股票，自非無權處分。又兩造與訴外人間有投資關係，上訴人僅出資159萬1,579元，伊已匯款442萬5,513元予上訴人，亦無不當得利等語抗辯。並聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷376頁）㈠上訴人於109年11月9日、11月10日分別匯款121萬3,204元、37萬8,375元，共計159萬1,579元予被上訴人。
㈡被上訴人於109年12月7日匯款79萬5,790元、37萬4,293元，
於109年12月25日匯款25萬5,430元，109年12月27日匯款2筆49萬元，109年12月28日匯款20萬元及2筆91萬元，共計442萬5,513元予上訴人。
㈢上訴人對被上訴人就出售系爭股票之行為，提出侵占罪及背
信罪等告訴，經臺灣臺北地檢署檢察官以110年偵字第32755號為不起訴處分，上訴人不服提起再議，經臺灣高等檢察署111年度上聲議字第3540號駁回再議確定，復經臺灣臺北地方法院以111年度聲判字第137號裁定駁回聲請交付審判。
四、上訴人主張兩造於109年11月5日成立系爭委任契約，約定其於109年11月9日以自有資金159萬1,579元，及依系爭借款契約向被上訴人所借得之1,000萬元，委任被上訴人先後購入系爭公司債，再申請轉換為系爭股票出售牟利，被上訴人竟未交付出售480張系爭股票之款項云云，為被上訴人所否認。按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。上訴人固舉證人邢能嘉、鄒聲言之證詞，主張兩造間成立系爭借款及委任契約云云，並提出原證1、原證9、原證11、上證3與上證4之兩造間Line對話截圖及原證4被上訴人提供予上訴人之匯算明細（下逕稱證號）等件為憑（見原審卷33、45、224至231、275、281頁、本院卷151至155頁）。證人邢能嘉證稱：我認識兩造，於109年12月13日在台北○○○路餐廳與兩造及其他人一起聚餐，當時上訴人稱因被上訴人幫其進行套利，盯盤操作很辛苦，乃贈與被上訴人手機一支，我不清楚套利的種類，也不清楚兩造商業模式等語（見原審卷225、226頁）。證人鄒聲言證稱：我認識上訴人，但不認識被上訴人，於109年12月13日在台北餐廳與兩造及其他人聚餐，上訴人稱因被上訴人幫其進行套利，盯盤操作很辛苦，乃贈與被上訴人手機一支，我不清楚上訴人投資細節等語（見原審227、228、231頁），則邢能嘉、鄒聲言證詞均僅能證明兩造間有投資關係，不足以證明兩造間成立系爭借款及委任契約。又經審視原證1係記載被上訴人於109年11月6日對上訴人稱：「那群益的今天要敲嗎？這樣可以多一個跑空窗的。就是你有打算要賣的時候會隨時有券可以賣。要的話我跟曾鈺展約收盤敲」等語（見原審卷35頁）；原證4係記載上訴人於109年11月5日「入金」121萬3,204元、37萬8,375元、「91入金」800萬元、「91入金」200萬（見原審卷45頁）；原證9係記載被上訴人對上訴人稱：「因為他CB要轉現股要本人去很麻煩..沒辦法在你那轉真的很麻煩」等語（見原審卷275頁）；原證11係記載上訴人於109年12月30日對被上訴人稱：「..就是摳摳（即錢）你要領給我還是轉帳都可以，怕被查我覺得領現金沒什麼問題....」等語（見原審卷281頁）；上證3之兩造對話係記載被上訴人109年11月5日對上訴人稱：「..我先問一下曾有沒有辦法履約到別人帳戶..所以就是你指示乃芳掛多少然後我買..」等語（見本院卷151頁）；上證4之兩造對話則記載被上訴人於109年11月6日對上訴人稱：「然後你要給我你要賣的價格我會設定價..如果你有要掛多少錢賣再跟我說」，上訴人回稱「你說掛賣指的是我想要直接出掉的部分對吧價差的部分你來決定即可？」等語（見本院卷153頁），則原證1、原證4、原證9、原證11、上證3與上證4，亦均無從證明被上訴人同意出借上訴人1,000萬元，且兩造成立系爭委任契約。則上訴人依民法第541條第1項之規定，請求被上訴人交付248萬8,666元云云，不應准許。
五、上訴人再主張被上訴人於109年12月23日至109年12月28日間無權處分其所有之480張系爭股票，侵害其對前揭股票之權益，屬「非給付型不當得利」中之「權益侵害不當得利」（見本院卷377頁），依民法第179條規定，應返還所得款項248萬8,666元云云，固提出被上訴人於台灣集中保管結算所股份有限公司之客戶存券異動明細表（下稱集保存券異動明細表）為憑（見本院卷295、297頁）。查兩造均不爭執系爭股票登記於被上訴人名下（見本院卷392頁），衡情系爭股票形式上為被上訴人所有，而上訴人並未提出反證證明系爭股票確有其所有，徒言被上訴人無權處分其股票云云，已非可採。再經審視集保存券異動明細表可知，被上訴人於109年12月22日至同年12月31日出售系爭股票，其中109年12月23日分別賣出系爭股票3,000股、96,380股（見本院卷295、297頁）；同年12月24日分別賣出系爭股票3,000股、144,153股（見本院卷295、297頁）；12月25日賣出系爭股票48,077股；12月28日賣出系爭股票96,153股（見本院卷297頁），合計被上訴人所出售之股票為39萬0,763股（計算式：3,000+96,380+3,000+144,153+48,077+96,153=390,763），則上訴人主張被上訴人於109年12月23日至109年12月28日間出售480張即48萬股系爭股票云云，亦與事實不符。按上訴人主張被上訴人之不當得利，屬於「非給付型不當得利」中之「權益侵害不當得利」，應由上訴人就被上訴人有何侵害事實存在之積極要件負舉證責任（參照最高法院113年度台上字第939號判決意旨）。查上訴人未能證明被上訴人處分上訴人之股票，已如前述，且上訴人對被上訴人就前揭出賣股票之行為所提出之侵占罪及背信罪等告訴，業經不起訴處分及駁回交付審判確定，則上訴人並未舉證證明被上訴人有侵害上訴人權益之情事。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利248萬8,666元云云，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第541條第1項、第179條等規定，請求被上訴人應給付248萬8,666元，及自民事準備㈤狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，本件變更之訴應予駁回。又變更之訴既經駁回，假執行之聲請已無所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 賴秀蘭法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書記官 何旻珈