臺灣高等法院民事判決113年度重上字第437號上 訴 人 林羽玲訴訟代理人 賴鴻鳴律師
劉錦勳律師複代理人 謝明澂律師視同上訴人 林啓一
林啓二林啓三林敏惠林士傑
郭淑真林藝庭被上訴人 葉錫寬訴訟代理人 陳鴻基律師
吳東霖律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國112年9月25日臺灣新北地方法院111年度重訴字第701號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對林清活之借款債權於超過新臺幣柒佰萬元部分不存在。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查上訴人主張伊父即被繼承人林清活（已於民國107年3月11日死亡）前於99年10月1日向被上訴人借款新臺幣（下同）700萬元，嗣以其所有新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/12，下稱系爭土地）設定如附表一所示擔保債權總金額2千萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，而上訴人與原審共同原告林啓一、林啓二、林啓三、林敏惠、林士傑、郭淑真、林藝庭（下合稱林啓一等7人，分稱其名）均為林清活之繼承人，爰依繼承債務之法律關係，訴請確認被上訴人對林清活之借款債權於超過700萬元部分不存在，原審判決後，雖僅上訴人提起上訴，惟此上訴行為非基於其個人關係而係有利於同造之全體共同訴訟人，依民法第275條規定，其訴訟標的對於全體繼承人即林啓一等7人與上訴人必須合一確定，效力應及於同造之全體共同訴訟人，是林啓一等7人雖未據上訴，仍應視為上訴，爰併列其等為視同上訴人。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審訴請確認被上訴人對林清活之借款債權於超過700萬元部分不存在，嗣上訴人上訴後，於113年10月29日追加備位主張若鈞院認定被上訴人對林清活之消費借貸債權為2千萬元，惟林清活於生前為清償債務，曾陸續交付如附表二編號1至8所示支票（下合稱系爭8支票，發票金額合計970萬元）予被上訴人，系爭8支票均已兌現，故被上訴人對林清活之剩餘借款債權應為1,030萬元（計算式：2,000萬元－970萬元）。經核上訴人追加請求之基礎事實，均係基於林清活與被上訴人間借款債權數額所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
㈢林啓一、林敏惠、郭淑真、林藝庭經合法通知未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：林清活前於99年10月1日簽立借據（下稱系爭A借據）及支票，向被上訴人借款700萬元，為擔保上開債權，於104年9月14日以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人；嗣林清活於107年3月11日死亡，上開借款債務由林清活之全體繼承人即林啓一等7人與伊共同繼承。林清活雖設定擔保金額最高為2千萬元之系爭抵押權予被上訴人，但僅向被上訴人取得借款700萬元，被上訴人並未舉證有交付其餘借款1,300萬元予林清活，爰求為確認被上訴人對林清活之借款債權於超過700萬元部分不存在之判決。退步言，縱認被上訴人對林清活有借款債權2千萬元，惟林清活為清償債務，曾陸續交付系爭8支票（發票金額合計970萬元）予被上訴人，而系爭8支票均已兌現，故備位主張被上訴人對林清活之借款債權應為1,030萬元（計算式：2,000萬元－970萬元）等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對林清活之借款債權於超過700萬元部分不存在。
二、被上訴人則以：林清活前於99年10月1日與伊簽立系爭A借據，向伊借款700萬元，並表明以系爭土地為擔保，伊考量系爭土地之價值不只700萬元，為方便林清活運用系爭土地並維繫關係，遂同意暫不設定抵押權。嗣林清活於104年9月11日與伊簽立借據（下稱系爭B借據），再度向伊借款(下稱新增借款)，並要求將該次借款金額及結算先前欠款本息之金額，合併計為借款2千萬元，願以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，伊為取得系爭抵押權，遂同意自104年9月11日起，就上開借款2千萬元不另計息，而林清活應於114年9月10日清償債務及設定系爭抵押權作為擔保，雙方達成協議後，伊即返還林清活先前向伊借款時所簽發之本票等債權憑證。又系爭B借據載明「向債權人借到新臺幣貳仟萬元整，並由借款人收訖無誤」等文字，且林清活已設定擔保金額最高為2千萬元之系爭抵押權予伊，足認伊對林清活有2千萬元之借款債權存在等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，林清活於99年10月1日與被上訴人簽立系爭A借據，向被上訴人借款700萬元；嗣林清活於104年9月11日與被上訴人簽立系爭B借據，該借據記載：「茲提供不動產為擔保物（詳如擔保物、他項權利證明書所載）向債權人（指被上訴人）借到新臺幣貳仟萬元整，並由借款人收訖無誤。一、借款存續期間自民國104年9月11日起至民國114年9月10日止。
二、利息：無。三、借用期限屆滿後（包括視為屆滿之情形）借款人（指林清活）如不為清償者，願逕受法院強制執行。五（應更正為四）、本約期限屆滿前後，若借款人還清借款時，債權人應會同辦理抵押權塗銷登記。」等語；且林清活於104年9月14日以其所有系爭土地，設定系爭抵押權予被上訴人。又林清活已於107年3月11日死亡，林啓一等7人與上訴人為林清活之全體繼承人等情，為兩造均不否認，並有系爭A借據、系爭B借據、系爭土地登記謄本、異動索引、系爭抵押權申登資料、除戶戶籍謄本、戶籍資料、繼承系統表等在卷可稽（見原審卷第15至33、48之3至48之8頁；本院卷第73至110頁），是上開事實均堪認定。
四、本院判斷：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條亦有明定。又「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，而金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，如以他種欠款移作借款，而合意成立消費借貸，固應解為已具要物性。然其前提要件為有他種欠款存在，若債務人否定有他種欠款之存在，依上說明，貸與人仍應就他種欠款存在之有利事實負舉證之責。」、「民法第474條第2項規定之合意消費借貸，需當事人之一方對他方負有金錢或其他代替物之給付義務（即基礎債務），而合意以該債務作為消費借貸之標的，始能成立。」，最高法院89年度台上字第2061號、111年度台上字第2203號判決意旨參照。
㈡查林清活與被上訴人先後於99年10月1日簽立系爭A借據、104
年9月11日簽立系爭B借據，且林清活於生前積欠被上訴人700萬元借款債務之事實，為上訴人所不爭（見本院卷第156、
157、386頁）。被上訴人固抗辯：林清活於104年9月11日再度向伊借款時，雙方約定以該次借款金額及結算先前欠款本息之金額，合併計為借款2千萬元，並以系爭土地設定擔保債權總金額為2千萬元之系爭抵押權作為擔保，故其對林清活間有2千萬元之借款債權等語，惟上訴人已主張：林清活僅向被上訴人取得借款700萬元，上2人僅成立700萬元之消費借貸關係等語，依上說明，應由被上訴人就其於104年9月11日有再交付新增借款之款項予林清活，及其與林清活有辦理結算前欠借款本息，並約定以債作借，成立民法第474條第2項準消費借貸契約乙事，負舉證責任。
㈢被上訴人雖抗辯：系爭B借據載明「向債權人借到新臺幣貳仟
萬元整，並由借款人收訖無誤」等文字，且林清活已設定擔保債權總金額為2千萬元之系爭抵押權予伊，足認伊與林清活間成立2千萬元之消費借貸關係等語。惟查，上開所載收訖2千萬元之文字，與被上訴人所主張以結欠前負本息再交付新增借款之事實並不相符，顯非真實，自不足推定上開所載為真正，況被上訴人並未說明於104年9月11日與林清活結算前欠具體金額為何，復未主張再交付成立新增借款之金額若干，亦未提出此部分交付新增借款之事證，尚難以系爭B借據記載「由借款人收訖無誤」等文字，遽認除上訴人不爭執之700萬元借款外，被上訴人與林清活於104年9月11日有交付及合意成立2千萬元借款之事實。又系爭抵押權乃最高限額抵押權，一般借款人為借款債務設定最高限額抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，應屬常態；且承辦系爭抵押權設定之地政士李文堯於本院具結證稱：被上訴人與林清活委託伊辦理系爭抵押權設定時，伊依照被上訴人與林清活所告知內容，繕打製作系爭B借據，當場伊沒有看到被上訴人交付2千萬元予林清活，也沒聽到2人討論將來於何時要交付上開款項，或先前已交付過上開款項等語（見本院卷第214、215頁），尚不得因被上訴人登記為系爭土地之系爭抵押權人，即反推其於104年9月11日另有交付新增借款之款項予被上訴人，自難認林清活與被上訴人有成立新增借款之消費借貸關係。再者，被上訴人係抗辯其與林清活於104年9月11日就先前欠款本息辦理結算後，雙方約定以債作借等情，惟觀之系爭B借據，其上並無任何有關被上訴人與林清活辦理先前借款債務結算之記載；且被上訴人自承其於本件借款時係當鋪業者等語（見原審卷第117頁），依經驗法則判斷，被上訴人理當嫻熟辦理借款事務，並會完整保存相關債權債務結算資料，此觀被上訴人就上訴人之備位主張以系爭8支票清償債務部分，能逐一舉證並說明系爭8支票對應之匯款金額即明（見本院卷第314至323頁）。被上訴人既未提出其與林清活於104年9月11日辦理先前借款結算之相關資料，徒以系爭B借據主張其於當日有交付新增借款予林清活，並與林清活就先前欠款辦理結算，始合併計為2千萬元借款云云，洵不足採。從而上訴人主張被繼承人林清活與被上訴人間僅有700萬元之借款債權存在，超過上開金額部分不存在等語，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對林清活之借款債權於超過700萬元部分不存在，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人先位之訴有理由，其另行追加備位之訴即毋庸審判，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第385條第1項前段、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡法 官 羅立德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 葉蕙心附表一（系爭抵押權）土 地 抵押權人 抵 押 權 登 記 事 項 新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/12） 被上訴人 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：104年 字號：重登字第157290號 登記原因：設定 登記日期：104年9月14日 權利人：被上訴人 擔保債權總金額：2千萬元 債權額比例：1分之1 擔保債權確定期日：114年9月10日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人：林清活 權利標的：所有權 設定權利範圍：12分之1 設定義務人：林清活附表二（發票人為林敏惠之系爭8支票明細）：
編號 票 號 發 票 日 金 額 （新臺幣） 付 款 人 提示日 支票提示帳戶/ 帳戶名義人 1 R0000000 104/9/9 200萬元 有限責任花蓮第一信用合作社 104/9/9 凱基商業銀行帳號：000000000000號/ 葉冠宏（即被上訴人之子） 2 R0000000 105/2/25 100萬元 同 上 105/2/25 同 上 3 R0000000 105/4/1 100萬元 同 上 105/4/1 同 上 4 R0000000 106/1/20 100萬元 同 上 106/1/20 同 上 5 R0000000 106/3/24 100萬元 同 上 106/3/24 同 上 6 R0000000 106/4/28 70萬元 同 上 106/4/28 同 上 7 R0000000 106/9/7 150萬元 同 上 106/9/7 陽信商業銀行帳號：000000000000/ 丁英（即被上訴人之配偶） 8 R0000000 106/11/18 150萬元 同 上 106/11/20 同 上 合計 970萬元