臺灣高等法院民事判決113年度重上字第516號上 訴 人 韓佩庭訴訟代理人 陳宣任律師被 上訴人 郭麗美
楊珮慈共 同訴訟代理人 涂鳳涓律師
翁瑞麟律師複 代理人 廖展毅律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國112年12月28日臺灣桃園地方法院111年度訴字第2471號第一審判決提起一部上訴，本院於114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國109年9月10日向被上訴人郭麗美、楊珮慈借款新臺幣（下同）170萬元，約定每月利息2萬5,500元，並以伊所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。伊已清償5個月合計12萬7,500元利息，又於111年7月9日交付170萬元及17個月利息合計43萬3,500元予被上訴人，清償全部債務，被上訴人未塗銷系爭抵押權，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權。又伊於111年7月8日以1,580萬元出售系爭不動產予訴外人常克煌，常克煌已先給付訂金300萬元，並約定同年8月30日移轉系爭不動產所有權後再給付尾款，若伊違約則須賠償違約金300萬元，然因被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權，致伊無法依約移轉系爭不動產所有權予常克煌，而須賠償300萬元予常克煌，受有300萬元損害，爰依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人連帶賠償300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。另伊欲對臺灣士林地方法院112年度士簡字第60號判決提起上訴，須以系爭不動產向銀行貸款以繳納上訴費用，因被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權，致伊受有無法以系爭不動產向銀行貸款380萬元之損害，爰依民法第184條第1項、第185條規定，請求被上訴人連帶賠償130萬元，及自112年12月6日起至清償日止，按年息5
％計算之利息（上訴人就其餘請求無法貸款250萬元損害之敗訴部分，未聲明不服）。
二、被上訴人則以：上訴人並未於111年7月9日償還伊等170萬元及利息，其所提出之還款證明書亦非伊等簽名用印，乃上訴人為虛構清償借款而刻意偽造，上訴人既未清償借款，伊等自無須塗銷系爭抵押權。又上訴人與常克煌間之買賣契約屬通謀虛偽意思表示而無效，況基於債之相對性，該買賣契約之效力不及於伊等，上訴人請求伊等賠償300萬元違約金，自屬無據。另上訴人雖稱受有無法以系爭不動產向銀行貸款380萬元之損害云云，惟上訴人就數額核算方式、是否確實受有實際損害、該損害與伊等未塗銷系爭抵押權因果關係等節均未舉證以實其說，上訴人請求伊等賠償130萬元，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決後開不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權予以塗銷。㈢被上訴人應連帶給付上訴人430萬元，及其中300萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘130萬元自112年12月6日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，上訴人於109年9月10日向被上訴人借款170萬元，約定利息每月共計2萬5,500元，並設定系爭抵押權予被上訴人，郭麗美於同日匯款85萬元予上訴人，楊珮慈於同年月11日匯款80萬7,000元予上訴人，上訴人至少給付3個月利息共計7萬6,500元予被上訴人等情，為兩造所不爭（本院卷二第34-35頁），堪信為真。
五、上訴人主張其已清償全部債務，被上訴人應塗銷系爭抵押權，及被上訴人未塗銷系爭抵押權致其受有賠償常克煌300萬元之損害、無法以系爭不動產向銀行貸款130萬元之損害等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，並無理由：
⒈按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法
之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第2項前段定有明文。查證人常克煌之證詞與常情不符，且前後有所不一致，及常克煌收養上訴人為養女，無法排除常克煌為上訴人之利益為維護上訴人之證詞，是常克煌之證詞無法證明被上訴人親自簽立還款證明書，上訴人又未提出其餘事證證明還款證明書乃係被上訴人本人所書寫，難認上訴人得單以還款證明書佐證其已清償全部債務；又上訴人所提出111年7月9日清償債務現場拍攝之照片有時間之落差，無法確認拍攝時間，且該照片中楊珮慈手拿金錢，無法確認現金之數量，自無從以此遽論上訴人確已清償全部債務；另112年1月9日報案證明單亦無足作為上訴人已清償全部債務之佐證，綜上，難認上訴人業已將全部債務清償完畢等情，業經原判決論述甚詳（見原判決第5-9頁），本院此部分意見與原判決相同，爰依上開規定予以援用。至於上訴人於本院所提出之利息付款收據、與楊珮慈關於交付利息之Line對話紀錄、轉帳資料、匯款單影本等資料（本院卷一第199-213頁），僅能證明其有交付利息，而委託書、聲請支付命令狀、訊問筆錄、申請撤回狀、民事起訴狀、陳報狀等資料（同上卷第215-231頁），因均屬影本無從與同是影本之還款證明書比對真偽，故均無從為上訴人有利之認定。
⒉按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。查上訴人無法證明已清償全部債務，系爭抵押權所擔保之債權既未消滅，揆諸前開說明，上訴人自不得請求被上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人又未提出債權因免除、抵銷或其他原因而得以請求被上訴人塗銷系爭抵押權之依據，故上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，自屬無據。
㈡上訴人請求被上訴人給付300萬元、130萬元，亦無理由：
⒈查上訴人主張被上訴人之侵權行為基礎事實係其等「怠於
塗銷系爭抵押權」，惟被上訴人依法無庸塗銷系爭抵押權，此部分業如前述，則被上訴人未塗銷抵押權之行為，當非屬侵害上訴人所有權之舉，上訴人又未提出其他證據證明被上訴人有任何侵害其權利之事實、舉止，則上訴人主張依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人連帶給付300萬元、130萬元，即無理由等情，業經原判決論述甚詳（見原判決第9-10頁），本院此部分意見與原判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項前段規定予以援用，不再贅述。
⒉本院另補充如下：上訴人雖另以證人張晉德之證詞為據，
主張其欲出售系爭不動產予常克煌云云。證人張晉德固證稱：常克煌離婚後說要買房子，剛好上訴人有一個便宜的300萬元房子要賣給常克煌，常克煌只有150萬元，就跟伊借150萬元，伊去中壢郵局交付現金150萬元給常克煌，約定清償期5年，常克煌並簽訂借據、本票交予伊收執，因常克煌沒有成交，所以常克煌把錢交給上訴人還給伊，以現金分期還完150萬元，借據、本票的正本都在伊手上等語（本院卷二第63-66頁），並當庭提出借據、本票正本（同上卷第55、65、71頁）。惟被上訴人並無塗銷系爭抵押權之義務，已說明如上，至於上訴人出售系爭不動產是否成立，顯與被上訴人無涉，故證人張晉德所述縱認屬實，亦與被上訴人無關。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第185條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，及連帶給付上訴人430萬元，並其中300萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘130萬元自112年12月6日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求依民事聲請調查證據狀所載聲請調查證據（本院卷一第357、358頁，卷二第66頁），惟上訴人請求送鑑定之還款證明書為影本，被上訴人復爭執形式真正，上訴人又始終無法提出原本，或證明係自同一原本影印而來，自難生提出私文書之效力（最高法院108年度台上字第2451號判決意旨參照），且因本件事證已明，核無調查必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 林祐宸法 官 楊惠如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
書記官 張永中附表（民國/新臺幣）：
編號 標的 抵押權內容 1 桃園市○○區 ○○段000地號 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：郭麗美 債權額比例：2分之1 擔保債權金額250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：楊珮慈 債權額比例：2分之1 擔保債權金額：250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 2 桃園市○○區 ○○段000地號 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：郭麗美 債權額比例：2分之1 擔保債權金額：250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：楊珮慈 債權額比例：2分之1 擔保債權金額：250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 3 桃園市○○區 ○○段000建號 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：郭麗美 債權額比例：2分之1 擔保債權金額：250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：109年9月10日 債權人：楊珮慈 債權額比例：2分之1 擔保債權金額：250萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯、票據、保證、應收帳款承購契約、衍生性金融商品交易契約。