臺灣高等法院民事判決113年度重上字第529號上 訴 人 呂學招訴訟代理人 陳慶禎律師上 訴 人 黃玉美上 二 人訴訟代理人 鍾添錦律師備 位被 告兼 上一 人輔 佐 人 李語涵被 上訴 人 李忠光訴訟代理人 周碧雲律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國113年1月2日臺灣新竹地方法院110年度訴字第806號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院109年度台上字第2494號判決意旨參照）。查本件被上訴人於原審提起主觀預備之訴，其中先位、第一備位與第二備位之訴以上訴人黃玉美、呂學招（下分稱其名，合稱上訴人）為被告，第三備位之訴以上訴人及李語涵（下逕稱其名）為被告（各請求及聲明詳後述），原審就先位之訴為勝訴判決，就第一至第三備位之訴則未予審酌，惟依上開說明，第一至第三備位之訴已因上訴人對於原審判決不服提起上訴而隨同發生移審效力，本院如認先位之訴無理由即應就其餘備位之訴裁判。然因第三備位之訴並未經原審審判，李語涵既非受裁判人，不得聲明不服，尚不因上訴人就先位請求提起上訴，備位請求生移審效力，而得謂李語涵係「上訴人」或「視同上訴人」（最高法院106年度台上字第736號裁定意旨參照），爰列李語涵為備位被告。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年台上字第323號判決意旨參照）。本件被上訴人起訴主張其與黃玉美間就如附表所示不動產（下稱系爭房地）有借名登記契約存在，而上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為屬無效（詳後述），為上訴人所否認，則兩造間關於系爭房地所有權之歸屬即不明確，被上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，被上訴人提起本件確認訴訟部分，自具確認利益。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分有明文。查被上訴人於原審先位依民法第87條第1項之規定，主張上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位黃玉美請求呂學招塗銷系爭房地之所有權移轉登記，及類推適用民法第541條第2項規定，請求黃玉美將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人；嗣於本院審理時，於民國114年2月3日以民事答辯㈠狀，表明追加依民法第118條第1項、第72條、148條第2項規定為請求權基礎，並請求擇一為有利判決，而為相同聲明之請求（見本院卷第299頁至300頁、314頁）。經核其追加之新訴與舊訴皆係本於上訴人與被上訴人間就系爭房地所生爭議之同一事實（詳後述），合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠黃玉美與被上訴人為母子關係，被上訴人前於89年間用工作
積蓄及向新竹市第一信用合作社申辦貸款之方式出資，以新臺幣（下同）360萬元向訴外人蔡美惠（下逕稱其名）購買新竹縣○○市○○段○○小段000地號土地（下稱000地號土地）蓋汽車修理廠，惟借名登記在黃玉美名下。嗣被上訴人於103年3月間將000地號土地以1,380萬元售予訴外人吳主良（下逕稱姓名），並將賣得價金於同月以1,006萬7,000元向訴外人楊添進等人購買系爭房地，仍借名登記於黃玉美名下。詎黃玉美於109年7月間起訴請求被上訴人遷讓返還系爭房地（下稱前案訴訟），經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於110年8月24日以109年度竹簡字第449號民事判決（下稱449號判決）認定被上訴人確為系爭房地之實際所有權人，黃玉美則僅係借名登記之出名人，而駁回其訴，黃玉美不服，提起上訴，案分新竹地院110年度簡上字第112號（黃玉美於111年5月12日撤回起訴）。詎黃玉美於前開449號判決敗訴，及被上訴人提起本件訴訟後，竟與呂學招基於通謀虛偽意思表示，於110年10月15日將系爭房地移轉登記至呂學招名下，依民法第87條第1項規定，上訴人間所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為即屬無效。又上訴人間前開行為應屬無權處分，依民法第118條第1項乃不生效力，且依民法第72條、第148條第2項規定則屬無效，請求擇一為有利判決，爰先位依民法第242條及第767條第1項中段規定，代位黃玉美請求呂學招塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並依借名登記法律關係終止後類推適用民法第541條第2項之規定，請求黃玉美將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。
㈡第一備位聲明部分：縱認上訴人間買賣系爭房地為有效，然
黃玉美未取得被上訴人之同意，擅自於110年10月15日將系爭房地移轉登記至呂學招名下，對被上訴人負有侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，呂學招以低於市價之價格取得系爭房地所有權，減少黃玉美之現有財產，而致被上訴人無法公平受償，屬損害債權人權利之行為，此亦為呂學招受益時所明知，被上訴人自得依民法第244條第2項規定，訴請撤銷上訴人就系爭房地所為之買賣及所有權移轉，並得依同條第4項規定，請求呂學招將系爭房地於110年10月15日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記予黃玉美所有。另被上訴人再依終止借名登記契約後之法律關係，類推適用民法第541條第2項及第179條規定，請求黃玉美將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。
㈢第二、第三備位聲明部分：上訴人及李語涵（下稱黃玉美等3
人）明知被上訴人為系爭房地之實際所有權人，黃玉美僅為借名登記關係之出名人，竟共同謀議，於449號判決認定被上訴人為系爭房地之實際所有權人後，即以黃玉美為出賣人，並經輔助人李語涵行使同意權後，由呂學招受讓系爭房地之所有權，藉此幫助黃玉美規避「被上訴人終止借名登記之所有權移轉登記請求權」，呂學招亦得以低於市價之金額向黃玉美買受系爭房地，因而獲取利益，黃玉美等3人上開行為，係為協助黃玉美躲避被上訴人終止借名登記後之追討所為之脫法行為，顯然目的動機出於不法，已違社會價值通念而為一般人所不能接受，且悖離正當交易手段，致被上訴人無法取回系爭房地之所有權，侵害被上訴人就系爭房地之所有權而加損害於被上訴人，被上訴人自得依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項前段規定，請求黃玉美等3人負連帶損害賠償責任，並依民法第213條第1項規定，請求回復被上訴人於損害發生前之原狀，即系爭房地所有權仍登記在黃玉美名下之狀態，爰請求判命呂學招將系爭房地於110年10月15日以買賣為登記原因所為所有權移轉登記塗銷後，回復為黃玉美所有（第二備位訴之聲明第一項）。另被上訴人再依終止借名登記契約後之法律關係，類推適用民法第541條第2項及第179條之規定，請求黃玉美將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人（第二備位訴之聲明第二項）。退步言之，黃玉美等3人以上開背於善良風俗之不法方式，侵害被上訴人就系爭房地之所有權，加損害於被上訴人，被上訴人亦得依民法第184條第1項前段、後段及第185條、第213條第2項規定，請求黃玉美等3人連帶賠償被上訴人系爭房地之價值997萬元，並依同法第213條第2項規定，請求110年10月15日即系爭房地移轉予呂學招之日起，按年息5%計算之利息（第三備位訴之聲明第一項）。另被上訴人終止借名登記契約後，原得類推適用民法第541條第2項及第179條規定，請求黃玉美將系爭房地移轉予被上訴人，現因可歸責黃玉美之事由而致給付不能，故被上訴人得依民法第226條第1項規定，請求黃玉美賠償被上訴人997萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（第三備位訴之聲明第二項）等語。
二、上訴人、李語涵部分：㈠上訴人辯稱：黃玉美前於103年3月間將000地號土地出售，並
以出售價金購買系爭房地時，均以黃玉美名義與帳戶為之，是黃玉美於103年3月13日購買系爭房地與被上訴人無涉，而無借名登記之情。而449號判決雖於110年8月24日作成，然呂學招於110年8月20日即簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向黃玉美以997萬元買受系爭房地，呂學招已全部支付，系爭房地並於同年10月15日移轉所有權登記予呂學招。
又呂學招於449號判決作成前，已多次到系爭房地現場看屋，並未發現有任何關於系爭房地訴訟繫屬中之告示，且房地之訴訟本有多種，呂學招若有看見告示，亦不能認呂學招已知悉訴訟情形，又在法院尚未判決之前，呂學招毫無可能預知勝敗結果，應為善意第三人，而受土地法第43條保護，可認上訴人間乃合法真正之買賣，非通謀虛偽意思表示。且被上訴人提起本件訴訟期間，系爭房地因已移轉所有權登記予呂學招，而陷於給付不能，被上訴人僅得請求損害賠償，況縱認黃玉美是借名登記之出名人，其將系爭房地移轉登記予呂學招，仍屬有權處分，被上訴人自不得請求塗銷所有權移轉登記。又被上訴人以民事起訴狀繕本送達黃玉美，作為終止系爭房地借名登記契約之時間為110年11月19日，則被上訴人於黃玉美、呂學招110年8月20日訂立買賣契約之時，尚未取得任何債權，被上訴人尚非黃玉美之債權人，縱使被上訴人嗣後取得對黃玉美之債權，亦不得溯及行使撤銷權。再上訴人間就系爭房地成立之買賣行為，縱有發生糾葛，亦屬債務不履行範圍，尚無成立侵權行為之可能，被上訴人主張黃玉美等3人間為共同侵權行為，並無理由，且黃玉美與被上訴人間，就系爭房地並非借名登記，亦不發生債務不履行之損害賠償，被上訴人請求上訴人賠償997萬元，為無理由等語。
㈡李語涵則以：本件為449號判決作成前所為買賣，且金流沒有
問題，亦已完成過戶，非被上訴人所稱假買賣，無惡意可言，被上訴人依侵權行為法律關係請求損害賠償為無理由等語置辯。
三、原審為被上訴人先位之訴全部勝訴之判決，即判命確認上訴人間就系爭房地於110年8月30日所為買賣之債權行為及110年10月15日以買賣為登記原因所為所有權移轉之物權行為均無效；呂學招應將系爭房地於110年10月15日以買賣為登記原因所為所有權移轉登記塗銷；黃玉美應於前項所有權移轉登記塗銷後，將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審先位及備位之訴均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。李語涵則聲明：被上訴人在第一審第三備位聲明之訴部分駁回。
四、查系爭房地前於103年5月16日以買賣為原因，移轉登記為黃玉美所有；嗣於110年10月15日復以買賣為原因，移轉登記為呂學招所有等情，有系爭房地土地及建物登記謄本、新竹市地政事務所110年12月8日函所附110年收件字第265840號登記案資料等件附卷可稽（見原審卷第89頁、91頁、119頁至129頁、153頁至175頁），堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠被上訴人與黃玉美就系爭房地存在借名登記關係：
⒈被上訴人雖執449號判決，主張該判決認定其確為系爭房地之
實際所有權人，黃玉美僅係借名登記之出名人，本件即應受爭點效拘束，認定被上訴人與黃玉美就系爭房地存在借名登記關係云云。惟查：
⑴按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院113年度台上字第188號判決意旨參照）。
⑵查449號判決之當事人為黃玉美及被上訴人，有前案判決可稽
（見原審卷第209頁），並經本院調取該案卷宗核閱無誤，呂學招並非該案當事人，前案與本件當事人已非同一。
⑶且按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意。民法
第15條之2第1項本文及第3款定有明文。蓋以受輔助宣告之人不因輔助宣告而喪失行為能力，僅於該條第1項各款之重要行為，須經輔助人同意。而輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應係對於訴訟能力原受限之受輔助宣告之人就特定訴訟事件取得完全訴訟能力之補充，使其就該訴訟事件，具有有效實施全部訴訟行為之能力，包括訴訟終結前之一切訴訟行為（最高法院111年度台抗字第896號裁定意旨參照）。又按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定；於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第47條、第48條亦有明定。而當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然為違背法令，為民事訴訟法第469條第4款所明定；民事訴訟法第469條第4款所稱當事人於訴訟未經合法代理者，係指當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權等類情形（最高法院102年度台抗字第1097號裁定意旨參照）。查黃玉美於109年7月20日對被上訴人提起前案訴訟（見前案訴訟卷第13頁），嗣於109年12月31日經新竹地院以109年度監宣字第279號裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定李語涵為黃玉美之輔助人，該裁定於110年1月6日依家事事件法第178條規定，於裁定送達受輔助宣告人時生效，並於同年2月1日確定等情，業據本院依職權調取新竹地院109年度監宣字第279號監護宣告事件卷宗查明屬實。是依上開說明，黃玉美受輔助宣告後之訴訟行為，均須經輔助人李語涵同意，此為民事訴訟法第47條所定必要之允許，然前案訴訟之法院未查明李語涵是否同意黃玉美為後續訴訟行為，遽為辯論終結後作成449號判決，其所為裁判自屬違背法令。被上訴人雖主張黃玉美於前案訴訟委任律師為訴訟代理人，縱於訴訟中受輔助宣告，亦應類推適用民事訴訟法第173條舉重以明輕，而使該案程序與判決均不受影響等語，然對於受輔助宣告之人之保護，特別設有輔助人制度，非可由訴訟代理制度所取代，應屬併存之保護制度（本院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第13號法律問題研討結果可資參照），尚難認為受輔助宣告之人倘有委任律師為訴訟代理人，法院即無庸確認輔助人是否同意受輔助宣告之人所為之訴訟行為，而得即為判決。
⑷從而，前案判決本有違背法令情事，又其關於被上訴人與黃
玉美間就系爭房地存在借名登記關係之認定，對本件亦無爭點效之適用，自應由本院依兩造提出之證據自為認定，先予敘明。
⒉按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院112年度台上字第2160號判決意旨參照）。
經查：
⑴被上訴人主張其前於89年間，以360萬元向蔡美惠購買000地
號土地，並借名登記在黃玉美名下等情，業據被上訴人提出000地號土地之不動產買賣契約書、土地登記第二類謄本（103年3月3日列印）、被上訴人之新竹市第一信用合作社（下稱新竹一信）存摺封面及內頁影本、新竹一信香山分社放出檔明細查詢等件為證（見原審卷一第29頁至51頁）。觀之前揭買賣契約書，係載明000地號之買主為被上訴人，並依後附付款明細表，亦可見由契約甲方（即被上訴人）於89年2月28日締約當日簽發面額40萬元之本票交付賣方，作為同年月29日支付同額價款之保證，嗣於同年3月10日交付賣方現金20萬元，末於同年4月10日依約交付賣方尾款300萬元（包括現金23萬5,000元及票面金額276萬5,000元支票），均據賣方蔡美惠所簽收。又依上開被上訴人之新竹一信存摺、新竹一信香山分社放出檔明細查詢等資料，亦足見被上訴人於89年4月10日（即交付尾款當日）向新竹一信香山分社貸款550萬元，並於同日轉帳支出276萬5,000元，堪認000地號土地尾款以面額276萬5,000元支票給付部分，其資金來源確如被上訴人所述，係其向新竹一信貸款而出資無訛。是以，被上訴人主張000地號土地係由其所購買，僅係借名登記在黃玉美名下乙節，已堪採信。
⑵000地號土地及其上之鐵皮建物1棟（門牌號碼：新竹縣○○市○
○路0段00號），嗣於103年3月3日以黃玉美之名義，與吳主良簽立買賣契約，約定以合計1,380萬元之價金出售給吳主良，買賣價金則由吳主良分別於103年3月3日交付現金80萬元，及分別於同日、同年月10日、同年4月19日交付面額為300萬元、650萬元、350萬元之支票各1紙予黃玉美簽收完畢等情，有該次房地交易之不動產買賣契約書暨後附支票影本、交款備忘錄存卷可考（見原審卷一第53頁至67頁）。又000地號土地簽立買賣契約而出售後，黃玉美另於103年3月13日就系爭房地與訴外人楊添進、楊添桂、鄭森雄（下分稱其名，合稱楊添進等3人）簽訂不動產買賣契約書，約定由黃玉美為承買人，向楊添進等3人購買系爭土地（總價款於103年4月23日經協議為1,006萬7,000元），上開價金中之980萬元分別於103年3月13日、同年4月23日、同年5月30日經開立面額各為300萬元、300萬元、380萬元之支票，交付予楊添進收受，有房地買賣契約書暨收款摘要、支票影本、103年4月23日協議書等件足憑（見原審卷一第69頁至79頁），並據黃玉美於前案訴訟中對系爭房地之買賣價金是由000地號土地及其上建物賣得價金1,380萬元所支付乙節，表示不爭執等語（見前案訴訟卷第350頁），應能據此論斷系爭房地亦係由被上訴人出資購買。再者，系爭房地經登記在黃玉美名下後，係由被上訴人在該址開設○○汽車修理廠而管理使用，有經濟部商工登記公示資料可稽（見原審卷二第84頁），亦據證人即房屋仲介呂秀美（下逕稱其名）於原審證述明確（見原審卷二第34頁）；另系爭房地於買賣價金清償完畢後，於103年11月26日由黃玉美為借款人，向訴外人日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）借款253萬元，並以系爭房地設定最高限額抵押權為擔保，有房屋貸款約定書、不動產使用狀況暨抵押權設定同意書、保費融資專案同意書、本票、撥款代償暨扣款委託書（房貸專用）、授權書等件可佐（見原審卷一第80頁至88頁），惟觀諸該房屋貸款所約定撥款、轉帳繳納本息之黃玉美日盛銀行光復分行帳戶交易明細資料，可見有多筆現金存入，以供當月放款扣帳之款項，均經備註為「李忠光」或「元泰汽車李忠光」存入（見前案訴訟卷第289頁至317頁），足認該貸款實際上應係由被上訴人使用並償還本息。
⑶則綜上各證據資料，應可認定系爭房地係被上訴人出資，嗣
雖登記在黃玉美名下，仍由被上訴人持續行使系爭房地之所有權能並負擔義務，揆諸前揭說明，即得憑此等間接事實，推理證明被上訴人與黃玉美間就系爭房地間存有借名登記契約。至000地號土地出售與購買系爭房地之買賣價金，僅形式上以黃玉美之帳戶收支，實際出資者仍為被上訴人，已如前述，故此部分買賣契約簽立均係以黃玉美之名義為之，應係為避免與買賣契約相對人間滋生款項是否付清之爭議，遂均以黃玉美之帳戶收付款項，自不能以此逕認系爭房地實際上為黃玉美所有，黃玉美此部分所為抗辯即無可採。
㈡上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。而按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；亦即表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，即足當之（最高法院114年度台上字第18號判決意旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號判決意旨參照）。
⒉查依系爭買賣契約所載，系爭房地買賣總價金為997萬元，而
其中簽約款及用印款各100萬元，經呂學招分別於110年8月23日、同年月30日匯款，其餘款項則經呂學招另於110年10月5日向訴外人台中商業銀行（下稱台中銀行）貸款870萬元後，於同年月26日匯款其中703萬1,327元，前揭各款項均存入台新國際商業銀行履約受託專戶（帳號：00000-000000000），另將93萬8,673元匯至黃玉美上開日盛分行光復分行帳戶，總計呂學招已結清所約定之房地買賣價款997萬元（計算式：100萬元＋100萬元＋703萬1,327元＋93萬8,673元＝997萬元），並扣除履保服務費、仲介服務費、房屋費、土地增值稅、代書費等代付費用後，由黃玉美於同年月28日收受結餘款818萬4,293元等節，雖有系爭買賣契約、價金履約保證申請書、價金履約專戶明細暨點交證明書、呂學招台中銀行新竹分行存摺封面及內頁、新竹市農會匯款申請書、黃玉美之新竹第三信用合作社存摺存款交易對帳單、台中銀行111年4月28日中業執字第111001336號函暨所附呂學招貸款相關資料等件在卷可查（見本院卷一第291頁至305頁、321頁、323頁至325頁、327頁、373頁、375頁至429頁)。
⒊而就系爭房地由上訴人簽立系爭買賣契約之過程，固經證人
呂秀美在原審證稱：黃玉美109年6月份打電話到永慶房屋中央三民店，由伊接聽，她說有房屋要賣，本來有說要再跟兒子討論，但沒有結果，後來隔了一年即110年6月份黃玉美又打給伊，說她就系爭房地的貸款繳不出來，銀行建議她賣掉，總比被法拍好，黃玉美說其子即被上訴人在屋內作修車廠，不願意搬走，就不點交來賣，她請伊去找住在楊梅的弟弟談論房屋買賣的細節，當時開價地坪要一坪15萬7千元，扣除道路用地，共計997萬元，回來之後伊就開始聯絡買方，找好幾組買方，但是有些客人覺得不點交很麻煩，後來伊110年7月30日就問伊的弟弟呂學招，他的兒子剛好要作修車廠，他買來給兒子當修車廠，呂學招說這個房子1千萬包含我們的服務費可以接受，所以他只付我們3萬元服務費，屋主也有支付我們服務費39萬8,800元，是以成交價的4%計算，伊帶呂學招去看過2次，都在房子外面看，時間分別是110年7月31日約晚上7點，及同年8月8日接近中午，因為黃玉美有跟伊說被上訴人不讓人家進去裡面看，會很兇，所以伊跟呂學招就在房子外觀看，一直到買方付清價金都沒有進去房屋內看過，也沒有按過門鈴，晚上沒有看到修車廠營業，中午那次伊忘記有無看到被上訴人，本件有約定不負滲漏水瑕疵擔保責任，室內格局也沒有看，就只是買那個地點，伊跟呂學招講土地有63坪夠大，又是活巷，房子有糾紛伊都有跟他講，當時賣方的開價比行情低一點，但是要走法律程序等語（見原審卷二第33頁至37頁）。然查：
⑴證人即被上訴人之朋友游宗達在原審證述：被上訴人於109
年5、6月間跟伊說其母想要把系爭房地賣掉，伊知道當初被上訴人是買他媽媽的名字，伊開土地開發公司，就從公司拿了1個黃色板子，就是一般房仲貼在電線桿上的黃色板子，比2張A4紙還要大，讓被上訴人自己寫本標的訴訟中，掛在門口鐵捲門旁的鐵窗邊，如果有人來看房子就不會想買，當天伊還請被上訴人發1份存證信函，之後伊每個月找被上訴人保養車子，都有看到那張黃色告示等語（見原審卷二第147頁至149頁），互核卷附系爭房地之現場照片，可見在房屋門牌下方懸掛有1塊黃色板子，上有內容為「本標的（誤載為『地』）物法院訴訟中 109年6月17日」之告示（見原審卷一第259頁），堪認被上訴人確於109年6月17日起，即將前開告示懸掛於系爭房地之房屋門口鐵捲門旁，該告示之位置及樣式甚為明顯，任何人均可輕易發現，倘以呂學招所辯其曾至系爭房地現場看屋多次，其與呂秀美就該告示自無不知之理，且依呂秀美證稱其已將系爭房地之糾紛情形告知呂學招，則呂學招於簽立系爭買賣契約前，應已明知系爭房地有因糾紛而在法院訴訟中之情事，堪可認定，此與一般購屋者為避免日後訴訟糾紛，多會避免購買涉訟中之不動產，已見差異，而與通常之不動產交易情形不符。
⑵再依系爭買賣契約第5條第2項、第7條第2項，均明確約定辦
理交屋之手續應與支付尾款同時為之；第11條第7項亦約定系爭房地於呂學招之貸款核撥前，黃玉美應負責搬遷騰空；同條第1項、第3項另約定尾款交付時應將房屋騰空移交予呂學招使用，並以現場交屋方式為之，及系爭房地交屋前如有出租或為第三人占有使用者，概由黃玉美負責，足見黃玉美於呂學招支付尾款同時，亦負有將系爭房地騰空交付之義務，第17條特別約定事項並特別載明「雙方約定最遲民國110年10月20日付清所有價款，辦理交屋手續」等語（見原審卷一第293頁至299頁）。至上訴人雖另提出記載為110年8月20日，由其等簽立之「無租賃確認書」1紙，依其內容係約定略以：「買方（即呂學招）知悉本房地目前有第三方使用中，賣方（即黃玉美）保證出售之房地無租賃關係，也未存在不定期租約，買方自行排除使用人……」等語（見原審卷一第329頁），自文義上觀察，似有約定由黃玉美逕依現況點交，不負騰空交付之責，而改由呂學招自行排除被上訴人占有使用現況之意，然此即與系爭買賣契約如前所示之約款即有矛盾，復未敘明是否以此無租賃確認書所載，而排除原約定之適用。證人呂秀美對此雖證稱：系爭買賣契約第17條特約事項記載110年10月20日付清所有價款辦理交屋手續，程序上都是這樣寫，但是我們當時就約定不點交，是另外由買賣雙方簽訂無租賃契約書。當時寫完之後，我們才發現沒有寫到這個部分，代書才又手寫特約條款及無租賃契約書。因為當時簽完約之後，買賣雙方已經簽完名了，呂學招提醒代書沒有寫到無租賃契約，代書才再上來打電腦補上這一張，先寫手寫特約事項部分，後來才補無租賃契約書，特約條款與無租賃契約書是同天完成，簽完約馬上再補云云（見原審卷二第39頁至40頁），惟依系爭買賣契約第17條特別約定事項第3點（即手寫部分），係載明：「買方知悉本房屋排除一般瑕疵擔保責任，屋況由買方自行處理，但不得是海砂屋、輻射屋、凶宅，否則可主張解除契約、返還價金及損害賠償責任」等語（見原審卷一第299頁），明顯係約定關於系爭房地屋況部分瑕疵擔保責任之限制，而與是否由買方自行排除他人占用無涉。
⑶再審酌由買方自行排除房地占用現況，而非由賣方負排除責
任之約定，影響買方權益甚大，且與一般房屋仲介提供之契約範本相反，簽立契約時當會特別謹慎處理買賣雙方之相關權利義務關係，然本件系爭買賣契約簽立時，上訴人與仲介均未注意契約條款與上訴人間約定之差異，且倘如呂秀美所述係簽立當日即發現漏未約定不點交，何以不在原契約文件上直接修改條文，或記載特約事項明確排除前述由黃玉美負責搬遷騰空等約定，反大費周章製作別一文件，並仍就上訴人間之權利義務關係未明確規範，其交易之輕率程度，顯然悖於常情。況果依呂秀美上開所述，呂學招購買系爭房地係要買來讓兒子開修車廠云云，惟系爭房地既為被上訴人使用而無法入內看屋，則就房屋現況如何，是否符於將來使用需求等項，均無法僅從房屋外觀察知，且以系爭買賣契約所載買賣總價為997萬元，金額非少，呂學招尚需向銀行貸款870萬元，並動用其中797萬元之借款額度以支付價金，已如前述，日後清償貸款實為相當之經濟上負擔，則在未明瞭屋況是否需另行整修，甚至屋主表示買賣條件為依第三人占有之現況交屋，由買方自行負責排除，豈非有相當時間無法使用系爭房地為營業，未有營業收入，但仍需負擔房貸繳納之責，購買系爭房地之目的即無從達成，難認呂學招確有購買系爭房地之真意。
⑷另就本件交易價格之形成，證人呂秀美先證稱：系爭房地買
賣價金997萬元為行情，當時是黃玉美的弟弟跟伊說要賣這個價格，附近都沒有成交行情可參考，伊查了近幾年都沒有云云；惟其另稱：房子有糾紛伊都有跟呂學招講，當時賣方的開價比行情低一點，差的部分就是給他走法律程序用的云云（見本院卷二第36頁至37頁），前後證述不符，已難遽信。且依內政部實價登錄網查詢「○○路」之成交資料，在110年8月以前之交易資料高達45筆，亦不乏108年至110年間成交者，有被上訴人提出之內政部網站實價查詢資料附卷可稽（見原審卷二第96頁）；甚而被上訴人在103年間借用黃玉美名義購買系爭房地時，總價即已達1,006萬7,000元，業如前述，以近年來房地產價格高漲之趨勢，竟以低於購入價格之997萬元售出，縱扣除呂秀美所稱之訴訟成本，仍與市場行情有所差距。復依卷內之委託事項變更契約書，係記載黃玉美於110年8月18日變更委託價額之條件為「屋主實拿一坪14萬元整，道路用地不計費用」，復於同年月20日變更買賣價款為997萬元，價金內含4%仲介服務費及土增稅、相關過戶費用（見原審卷一第343頁、361頁），此與呂學美前揭所稱係黃玉美之弟係開價一坪15萬7,000元，扣除道路用地，共計997萬元，呂學招表示可以接受云云不相符。
⑸再者，本院依被上訴人之聲請，向鴻運通股份有限公司（即
永慶房產集團所屬加盟品牌永慶不動產，見本院卷第269頁）函請提供系爭房地交易資料之登錄情形，經該公司函復稱：鑫聚點不動產有限公司（即永慶不動產新竹中央加盟店）曾於110年8月21日將系爭房地之委託銷售資料登錄於平台上等語（見本院卷第275頁），然當時已逾系爭買賣契約所載之簽約日期「110年8月20日」，顯見系爭房地由呂秀美仲介上訴人簽立系爭買賣契約之過程，均係私下運作，迄簽約後始將委託銷售資料補登錄至公司平台，而無呂秀美所稱係先介紹其他幾組客人後，再找呂學招購買之情事；另系爭房地買賣土地登記申請書之「原因發生日期」，及後附土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書之「立約日期」，均載為「110年8月30日」（見原審卷一第155頁、160頁、164頁），與系爭買賣契約所載簽約日期不同，此於房地買賣均屬違常。
⒋是綜上本件房地交易之各項重大異常情形，並參諸前案訴訟
係於110年8月10日辯論終結，並於同年月24日為449號判決之宣示（見原審卷一第209頁、217頁），應得論斷於該宣判日前後，黃玉美始透過仲介呂秀美尋得其弟呂學招，形式上簽立系爭買賣契約，並製造由呂學招付款予黃玉美之金流，然上訴人間為系爭房地買賣之債權及物權行為之目的，僅係黃玉美為求規避將來借名登記契約經被上訴人終止後，需返還系爭房地予被上訴人之義務，始與知悉黃玉美與被上訴人間產權糾紛之呂學招，共同虛偽訂立系爭房地之買賣契約，及虛偽移轉所有權登記，實際上上訴人間均知悉其等就系爭房地買賣之債權及物權行為所為之意思表示均屬虛構，並無買賣並移轉系爭房地所有權登記之法效意思存在。是被上訴人主張上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，係上訴人通謀虛偽意思表示所為，即屬有據，此等行為依民法第87條第1項規定，自屬無效。
㈢被上訴人主張代位黃玉美請求呂學招塗銷系爭房地之所有權
移轉登記，並請求黃玉美將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，為有理由：
⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第
1項定有明文。又當事人之一方既係借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬於借名登記之無名契約，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止。而於借名登記契約終止或消滅後，借名人得請求出名人返還借名登記之財產（最高法院111年度台上字第755號判決意旨參照）。查被上訴人與黃玉美間就系爭房地有借名登記契約，業如前所認定，且被上訴人業以民事起訴狀繕本之送達終止其等間之借名登記契約，該繕本於110年11月19日送達黃玉美（110年11月9日寄存送達，經10日生效，見卷一第135、137頁），其等間就系爭房地之借名登記契約即已合法終止，被上訴人即取得終止借名登記契約後之返還請求權，即屬黃玉美之債權人。
⒉再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明定。查上訴人間所為系爭房地所有權移轉登記之物權行為，既係通謀虛偽意思表示而自始即屬無效，惟既有登記外觀存在，自屬妨害黃玉美之所有權登記，並妨礙被上訴人請求黃玉美返還系爭房地之權利行使。而黃玉美迄今未請求呂學招塗銷系爭房地之所有權移轉登記，自屬怠於行使權利，故被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位請求呂學招塗銷系爭房地之所有權移轉登記；再主張類推適用民法第541條第2項之規定，請求黃玉美將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，即屬於法有據。至上訴人雖執最高法院103年台上字第1518號判決意旨、106年度第3次民事庭會議決議、109年度台上大字第2169號大法庭裁定意旨，認上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均為有權處分行為而合法有效，不得請求塗銷辦畢之所有權移轉登記，僅得請求損害賠償云云，然觀前開各裁判及決議意旨，係在說明借名登記契約出名人未經借名人同意，或共有人出售應有部分時未踐行通知義務，即將不動產所有權移轉登記予第三人時，係屬有權處分，此與本院業依卷內證據，論斷上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，乃上訴人通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第1項規定其意思表示無效，尚無相涉，則認上訴人此部分抗辯，並不足採。
六、綜上所述，被上訴人與黃玉美就系爭房地存在借名登記關係，又上訴人間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，從而被上訴人先位請求確認上訴人間就系爭房地於110年8月30日所為買賣之債權行為，及110年10月15日以買賣為登記原因所為所有權移轉登記之物權行為均屬無效，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求呂學招應將系爭房地於110年10月15日以買賣為登記原因所為所有權移轉登記塗銷，再類推適用民法第541條第2項之規定，請求黃玉美應於前項所有權移轉登記塗銷後，將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人先位請求既有理由，本院即無庸就備位聲明為裁判，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 宋泓璟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
書記官 簡素惠
附表： 編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地 號 平方公尺 1 新竹市 ○○段 0000-0000 210.07 1分之1 2 新竹市 ○○段 0000-0000 35.74 1分之1編 號 建 號 基地坐落 -------------- 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 樓 層 面 積 合 計 附屬建物 1 00000-000 新竹市○○段0000-0000地號 -------------- 新竹市○○路0號1樓 加強磚造/一層/001 層 128.38 平台：10.00 1分之1 備 考