臺灣高等法院民事判決113年度重上字第613號上 訴 人 吳鎮宇訴訟代理人 許文彬律師
李儼峰律師被上訴人 邱文欽訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國112年12月29日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第211號第一審判決提起上訴，本院於114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國91年11月28日因父親吳竹二贈與取得桃園市○○區○○段000○000地號土地應有部分各3分之1（下稱系爭土地）所有權，而吳竹二於贈與前，曾於91年7月15日將系爭土地設定新臺幣（下同）1635萬元之抵押權予訴外人邱顯星、被上訴人，債權額比例分別為3分之2、3分之1即545萬元（下稱系爭抵押債權）。然吳竹二與被上訴人間並無抵押債權存在，被上訴人竟持吳竹二簽發面額545萬元、到期日為92年7月15日之本票（下稱系爭本票）作為債權憑證，參與原法院102年度司執字第52343號強制執行事件（下稱系爭執行事件）分配，致執行法院於111年1月18日製作分配表中，誤將前開債權列入分配(即該分配表一次序4、7及表二次序4、7，合計2311萬8751元，下稱系爭分配債權)，自應予以剔除，不得列入分配等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第41條第1項規定，求為判決確認系爭抵押債權及系爭本票債權不存在，及系爭分配債權應予剔除，不得列入分配（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押債權不存在。㈢確認系爭本票債權不存在。㈣系爭分配債權應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：吳竹二於91年7月5日將系爭土地以1635萬元出售予伊與邱顯星，伊二人並已給付價金完畢，然因雙方約定吳竹二於92年7月15日前得以同價格買回，倘吳竹二屆期未買回時，得延長買回期限至93年7月15日，故暫未移轉系爭土地所有權，並以設定系爭抵押權作為擔保。嗣吳竹二並未於93年7月15日前買回系爭土地，亦未移轉土地所有權予伊與邱顯星，故系爭抵押債權及本票債權均屬存在，系爭分配債權自不應予剔除等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：
如主文所示。
三、查，㈠系爭土地原為上訴人之父吳竹二所有；㈡吳竹二於91年7月5日簽立合約書（下稱系爭合約）及系爭抵押權設定契約書，並於91年7月15日完成抵押權設定登記，而邱顯星、被上訴人之債權額比例分別為3分之2、3分之1；㈢吳竹二於91年11月28日以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記贈予上訴人；㈣邱顯星向執行法院聲請拍賣抵押物（即系爭土地），經執行法院以系爭執行事件受理在案，被上訴人於102年10月24日聲請參與分配；㈤系爭土地於系爭執行事件中拍定第三人，並將系爭分配債權列入分配，被上訴人應分配數額2311萬8751元已提存等情，有卷附分配表、提存書、民事陳報參與實行抵押權、民事拍賣抵押物聲請書、他項權利證明書、系爭合約、地籍異動索引、土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記謄本（見原審卷一第11至16頁、第163頁、第303至304頁、原審卷二第21頁、第25頁、本院卷第175頁、第191至271頁、第279至291頁、第296至313頁、第318至327頁）可憑，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷證查核屬實(見外放卷)，復為兩造所不爭執(見本院第339至340頁)，堪信為真實。
四、本件應審究者為㈠上訴人主張系爭抵押債權不存在，有無理由？㈡上訴人主張系爭本票債權不存在，有無理由？㈢上訴人請求將系爭分配債權予以剔除，不得列入分配，是否有理由？茲分別論述如下：
㈠、上訴人主張系爭抵押債權不存在，有無理由？⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配
表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、吳竹二與邱顯星、被上訴人於91年7月5日簽立系
爭合約，又雙方於同日簽立系爭抵押權設定契約書，並於91年7月15日辦理系爭抵押權設定登記，嗣吳竹二又於同年11月28日以贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予上訴人等情，有卷附系爭合約、抵押權設定契約書、土地登記謄本可稽（見本院卷第175、287至291、296至299頁、331至334頁），且為兩造所不爭執；又被上訴人於系爭執行事件，持系爭本票、系爭抵押權之權利證明書及系爭合約參與分配，亦有卷附他項權利證明書、系爭本票影本可稽（見本院卷第331至334頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，足認被上訴人於系爭執行事件係以系爭抵押權聲請參與分配；則被上訴人就系爭抵押債權確實存在乙節，應負舉證之責。
⑵、被上訴人抗辯系爭合約乃保留買回權利之買賣契
約，而系爭抵押債權乃伊、邱顯星依系爭合約得主張之請求權等情，業提出系爭合約為證（見本院卷第175頁）。查：
①、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不
得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定；若契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101年度台上字第79號民事判決意旨參照）。
②、觀諸系爭合約第1條：「乙方（即吳竹二）所
有座落桃園市○○段000地號……，318地號……兩筆土地持分1/3權利全部因急於用款，以總價1,635萬元正代價售予甲方(即被上訴人等)」；第2條：「雙方約定標的地暫不移轉登記，乙方為確保甲方支付價金，先行辦理設定抵押權登記，期限一年（自91年7月5日起至92年7月15日止）」；第3條：「乙方於92年7月15日止有依原價買回權利，如屆時乙方籌款有所困難時，甲方願展延乙方買回期限一年……乙方於展延一年內無法籌足款項買回時，則標的地依原備文件由甲方逕行委託地政士辦理產權移轉登記等各項手續」等語（見本院卷第175頁），顯然雙方已就買賣標的物、買賣價金、所有權移轉登記時期等條件意思表示合致，堪認吳竹二與邱顯星、被上訴人間所成立者為保留買回權利之買賣契約。
③、又按普通抵押權所擔保之債權，應不限於設
定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權（最高法院111年度台上字第37號民事判決意旨參照）。
參以系爭合約第2、3條約定意旨，乃邱顯星、被上訴人已給付購買系爭土地之價金1635萬元，然因吳竹二於93年7月15日前得以同價格買回，故暫未移轉系爭土地所有權，惟需以設定抵押權作為擔保，但若於93年7月15日後未買回時，則需辦理系爭土地之所有權移轉登記（見本院卷第175頁）；又以雙方依系爭合約約定而設定之抵押權即為系爭抵押權（以雙方於簽訂系爭合約之同日亦簽立系爭抵押權設定契約書，且系爭抵押權所擔保之債權金額1635萬元與系爭合約所約定之買賣價金相符自明，見本院卷第175頁合約書、第299頁抵押權設定契約書）等節以觀，可知系爭抵押權顯係為擔保系爭合約中邱顯星、被上訴人於設定登記時可發生之債權即：吳竹二於限期內行使買回權時，邱顯星、被上訴人本於系爭合約可得對吳竹二主張返還已付買賣價金債權，及未返還時之損害賠償債權，暨於吳竹二未行使買回權、復未依約移轉系爭土地時，邱顯星、被上訴人可得主張債務不履行損害賠償債權，而其擔保債權金額以1635萬元為限。俾達保全邱顯星、被上訴人已付價金之系爭抵押權設定目的。
④、再審酌上訴人自陳吳竹二並未依系爭合約於
所約定期限內行使買回權（見本院卷第332頁），則依系爭合約第3條約定吳竹二自93年7月16日負有使邱顯星、被上訴人取得系爭土地所有權之義務（見本院卷第175頁）；惟於系爭合約約定之買回權行使期限屆至前之91年11月28日，吳竹二即以贈與為原因，將系爭土地所有權移轉予上訴人所有，業如前述，可知自該時起吳竹二即無法履行移轉系爭土地所有權之義務；況吳竹二迄邱顯星於102年間向原法院聲請拍賣系爭土地時確實未辦理所有權移轉登記（見本院卷第201至209、239至247頁異動索引）；則吳竹二應對被上訴人負債務不履行損害賠償責任甚明。
⑤、是以，被上訴人抗辯系爭合約實乃保留買回
權利之買賣契約；系爭抵押債權乃於買回期限屆至而吳竹二未行使買回權、復未依約移轉系爭土地時（即93年7月16日起），伊及邱顯星可得主張之債務不履行損害賠償債權，應可採信。
⑶、上訴人固以系爭合約第1條約定吳竹二以1635萬元
之「代價」出售系爭土地，而非「價金」，且未約定價金之給付方式、期限，故系爭抵押債權實為借款債權，而被上訴人未舉證證明其已給付借款545萬元予吳竹二為由，主張系爭抵押債權不存在云云。然查：
①、「代價」指為達特定目標所花費的精力、物
品或勞務的價值，而於買賣契約，即可解釋為買受標的所支出之「價金」，是系爭合約第1條約定之「代價」實乃「價金」之意。又按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文，而吳竹二與邱顯星、被上訴人已於系爭合約約明買賣標的物乃系爭土地，買賣價金為1635萬元，可徵兩造就買賣標的物及價金等買賣契約重要之點予以明確約定而意思表示合致，堪認買賣契約業已成立，至交付價金之方法及期限，與契約成立要素無關，自不得以此為由，主張兩造間並非成立買賣契約。
②、吳竹二既係因急需用錢方與邱顯星、被上訴
人成立買賣契約，業據其等載明於系爭合約第1條，如謂締約後邱顯星、被上訴人未給付價金，顯與吳竹二之締約目的相悖。又以雙方約定，吳竹二需以系爭土地設定普通抵押權予邱顯星、被上訴人，以擔保買賣價金（系爭合約第2條意旨參照，見本院卷第175頁），且吳竹二亦已依該約定設定系爭抵押權，業如前述，倘邱顯星、被上訴人未給付買賣價金，即無可擔保之債權存在，吳竹二自無可能依該約定設定系爭抵押權予邱顯星及被上訴人；另以雙方另約定倘將來系爭土地遭政府徵收，而無法移轉所有權予邱顯星、被上訴人，吳竹二則需返還買賣價金1635萬元及給付違約金（系爭合約第5條意旨參照，見本院卷第175頁），可見雙方於簽立系爭合約時，邱顯星、被上訴人已給付買賣價金，否則吳竹二自無可能同意於前開情形下返還價金，甚至給付違約金，且將之明訂於書面契約中；再以上訴人於受贈系爭土地後，於委託吳義男出售系爭土地時，即已明確坦承系爭抵押權有擔保之債權存在（以該委託書已清楚載明於出售土地後尚需「清償現有抵押權設定之債務」並「清還前順位債務之餘額」自明，見本院卷第285頁委託書）等節以觀，堪認邱顯星、被上訴人確實已給付買賣價金1635萬元。是以，上訴人主張被上訴人未給付545萬元，自無可採。
③、從而，上訴人以系爭抵押債權為借款債權，
且被上訴人尚未交付借款545萬元予吳竹二為由，主張系爭抵押債權不存在，委無可採。
⑷、況上訴人前於系爭執行事件進行中，以系爭抵押
債權不存在或未發生為由，另案對邱顯星提起確認債權不存在之訴、債務人異議之訴，均經法院以系爭合約乃保留買回權利之買賣契約，而系爭抵押債權乃邱顯星、被上訴人本於系爭合約，於買回期限屆至而吳竹二未行使買回權、復未依約移轉系爭土地時，可得主張債務不履行損害賠償債權為由，判決上訴人敗訴等情，有卷附原法院103年度重訴字第338號、本院104年度重上字第1126號民事判決、最高法院108年度台上字第434號裁定、原法院104年度重訴字第525號、本院105年度重上字第813號民事判決可稽（見原審卷一第65至96頁、第251至301頁），亦採與本院相同之見解；甚且上訴人於確認債權不存在之訴案件中自認吳竹二於91年7月5日將系爭土地以1635萬元出售予邱顯星、被上訴人，其中邱顯星出資1090萬元、被上訴人出資545萬元，雙方因而簽立系爭合約，且邱顯星及被上訴人業已交付買賣價金1635萬元（見原審卷一第71頁原法院103年度重訴字第338號民事判決理由三、兩造不爭執事項㈡），益徵系爭合約顯係買賣契約，且被上訴人已給付價金，故上訴人主張吳竹二與邱顯星、被上訴人間就簽立系爭合約之真意乃成立消費借貸契約，且被上訴人未給付借款545萬元，並無可取。
⑸、依上說明，系爭抵押債權應包含吳竹二未行使買
回權，且未依約將系爭土地所有權移轉登記予邱顯星、被上訴人時，該二人之債務不履行損害賠償請求權；又吳竹二並未於系爭合約所定期限內行使買回權，吳竹二自負有使邱顯星、被上訴人取得系爭土地所有權之義務，但吳竹二並未依約辦理所有權移轉登記，因此應對邱顯星、被上訴人負債務不履行損害賠償責任，從而系爭抵押債權確已發生。故上訴人主張系爭抵押債權乃借貸債權，且被上訴人未舉證證明已交付借款545萬元，故系爭抵押債權不存在云云，即屬無據。
㈡、上訴人主張系爭本票債權不存在，有無理由？依上說明，系爭本票之原因關係與系爭抵押債權相同，為兩造所不爭執（見本院卷第338頁、原審卷一第363頁）；佐以系爭抵押債權存在，且未獲償，業如前述；則系爭本票之原因關係即屬存在，上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，亦難可採。
㈢、上訴人請求將系爭分配債權予以剔除，不得列入分配，是否有理由？⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約
金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條規定。亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要（最高法院98年度台上字第1594號裁判意旨參照）。
⒉系爭抵押債權確實存在，前已詳述；佐以系爭抵押權
登記擔保債權總金額即為1635萬元，被上訴人之債權比例為3分之1即545萬元，違約金為每百元日息1角5分計付，有卷附抵押權設定契約書可稽（見本院卷第299頁）；足認雙方已合意就系爭抵押權所擔保之原債權應加給以上述方式計算之違約金，是此違約金亦屬系爭抵押權擔保範圍。而按前開違約金之計算方式，相當於年息百分之54.75，故被上訴人請求以年息百分之20計算之違約金應屬有據。
⒊是以，被上訴人之債權比例545萬元，及自93年7月16
日（即吳竹二應負債務不履行責任之日）起至拍定人繳清價金日止（即109年9月11日，見系爭執行事件卷四第37頁臺灣銀行公庫部支票清單），按年息百分之20計算之違約金均為系爭抵押權所擔保之範圍；則系爭分配債權列入優先分配債權，自屬有據，上訴人請求將系爭分配債權予以剔除，不得列入分配，則非有理。
五、從而，上訴人依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第41條第1項規定，訴請㈠確認系爭抵押債權不存在；㈡確認系爭本票債權不存在；㈢系爭分配債權應予剔除，不得列入分配；均於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴人仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德法 官 徐雍甯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 林士麒