臺灣高等法院民事判決113年度重上字第760號上 訴 人 曾武擧訴訟代理人 王東山律師複 代理人 李美寬律師被 上訴人 倪英豪訴訟代理人 顏瑞成律師複 代理人 宗孝珩律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年1月31日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第795號第一審判決提起上訴，本院於114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：兩造分別為門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0
號0層公寓（下稱系爭公寓）0樓及0樓房屋之區分所有權人，並為系爭公寓坐落基地即新北市○○區○○段000○00000地號土地（下合稱系爭土地）之共有人。系爭公寓0樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）為全體區分所有權人所共有。上訴人未經系爭公寓其他區分所有權人同意，擅自於系爭屋頂平台上興建並占用如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號A、B部分（面積分別為5.96平方公尺、130.46平方公尺）頂層增建物（下稱系爭增建物），妨害伊所有權之行使，爰依民法第821條、第767條第1項及第179條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，騰空遷讓返還系爭屋頂平台予伊及其他共有人全體，並給付自民國106年4月9日起至111年4月8日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）8萬2,133元，及自111年5月11日起算之法定遲延利息，暨自111年4月9日起至騰空遷讓返還之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,387元（原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。其餘未繫屬於本院者，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。上訴人則以：伊興建系爭增建物時即與其他共有人就系爭屋頂
平台成立由伊單獨使用之明示分管或默示分管契約。又被上訴人於94年8月19日取得系爭公寓0樓所有權時，已明知或可得而知伊占用系爭屋頂平台，並容任伊繼續占用長達17年，自應受默示分管契約之拘束。況系爭增建物可改善系爭公寓外牆漏水情形，被上訴人請求為權利濫用且有損公共利益等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
經查，兩造分別為系爭公寓0樓及0樓房屋之所有權人，就系爭
公寓坐落土地之應有部分各為1/4。又系爭增建物乃上訴人在系爭屋頂平台所搭建，占用如附圖所示編號A、B部分（面積分別為5.96平方公尺、130.46平方公尺），被上訴人於94年間購入系爭公寓0樓房屋時，系爭增建物即已存在等情，有土地登記謄本、建物登記謄本、建物所有權狀、土地所有權狀、新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、新北市○○地政事務所000年0月00日新北○地測字第0000000000號函送土地複丈成果圖（即附圖）、土地建物查詢資料、建物登記公務用謄本附卷可稽【見原法院111年度店司補字第305號卷（下稱原審店司補字卷）第27至30、33至38頁、原法院111年度重訴字第795號卷（下稱原審重訴字卷）第107、155至157、237至247頁、原審店司補字限閱卷】，且為兩造所不爭執，自堪認定為真實。被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，騰空遷讓返還系爭屋頂
平台予其及其他共有人全體，且應給付相當於租金之不當得利等節，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人占有使用系爭屋頂平台非基於明示分管契約及默示分管契約：
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。而區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。再公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有人就公寓大廈共用部分，得不受公寓大廈管理條例第7條第1款至第5款所列不得為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書即明。經查，系爭公寓係於公寓大廈管理條例84年6月30日施行前之66年間建築完成，取得使用執照，有建物登記謄本存卷可佐（見原審店司補字卷第33頁），依上說明，系爭屋頂平台應屬系爭公寓之共同部分，適用修正前民法第799條前段規定，應推定為系爭公寓全體區分所有權人所共有。
⒉次按，原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告
以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。查系爭屋頂平台屬系爭公寓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為系爭公寓全體區分所有權人所共有，已如前述，上訴人抗辯其基於明示分管或默示分管契約而有權占有系爭屋頂平台，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就此部分負舉證證明之責。
⒊復按，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，明示或默示均可。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。
⑴上訴人雖抗辯其興建系爭增建物時，未經其他共有人反對，
足見系爭公寓全體區分所有權人有明示分管契約云云，然除為被上訴人所否認外，上訴人並未舉證以實其說，上訴人此部分抗辯自非可採。⑵上訴人復抗辯系爭增建物已存在30逾年，系爭公寓全體區分
所有權人均容任其管理使用系爭屋頂平台，已成立默示分管契約云云，惟查：
①證人即系爭公寓0樓房屋區分所有權人李惠春於原審證稱：0
樓房屋原本是其阿姨所有，阿姨過世後由其母親繼承，母親110年間過世後其繼承取得。其小時候寒暑假都會跟母親到臺北找阿姨，住在0樓房屋，其知道上訴人是0樓鄰居，但不清楚上訴人在系爭屋頂平台搭建系爭增建物有無經過系爭公寓所有住戶同意，阿姨或母親也沒有說過系爭公寓有何分管約定。因為其平常沒有住臺北，其到臺北時，上訴人會找其去系爭增建物討論公務事務，印象中有時0樓住戶會一起來討論，但沒有看過被上訴人等語（見原審重訴字卷第212至216頁）。依證人李惠春前開證詞，其阿姨及母親縱知悉系爭增建物存在而歷時多年未異議，此僅係單純沉默，難認其阿姨、母親有與上訴人成立默示分管契約之意。而證人李惠春雖曾進入系爭增建物與上訴人討論公務事務，惟係在李惠春100年間繼承0樓房屋後，與上訴人討論被上訴人占用公共空間營業事宜，尚難執此即遽認其有與上訴人成立默示分管契約之意。至證人李惠春雖證稱：系爭增建物使公寓外牆滲水情形改善，就現況而言，其同意上訴人繼續使用系爭頂樓平台等語（見原審重訴字卷第214頁），惟查，系爭公寓0樓房屋區分所有權人單懷聖及0樓房屋前所有權人施杉聘均未與上訴人成立默示分管契約（詳後述），是縱證人李惠春事後同意上訴人以系爭增建物占有系爭屋頂平台，亦難認已成立默示分管契約。②證人單懷聖於原審證稱：其購入0樓房屋大已經10幾年，之前
其沒有去過系爭增建物，是110年至112年間為了討論關於被上訴人將系爭公寓0樓房屋出租營業的事，其才有去系爭增建物與上訴人討論相關細節。其購入系爭公寓0樓房屋後，就一直忙著照顧小孩，沒有注意太多事情，不知道系爭屋頂平台為何會有系爭增建物存在。其前手也沒有告訴系爭公寓有何分管約定，其生活就是上班和照顧小孩，出門後回家也是走到系爭公寓0樓就回家了，根本不會注意系爭屋頂平台的事，要不是為了處理被上訴人占用公共空間營業事宜，其和李惠春、上訴人不會聚在一起討論，也不會去注意到樓上情況，且李惠春平常工作及居住都在花蓮，大家很難聚在一起，所以沒有針對系爭屋頂平台要如何使用討論過，基本上就是沒人去注意到這件事情，其雖然沒有說上訴人不能使用系爭屋頂平台，但也沒有同意上訴人使用，基本上只是先不處理的狀態而已，因為其還有其他的事情要忙，不代表其有同意或不同意等語明確（見原審重訴字卷第216至219頁）。
堪認證人單懷聖並無默示同意上訴人占有系爭屋頂平台，至為灼然。③證人即被上訴人前手施杉聘於本院證稱：上訴人蓋系爭增建
物時，其就知道了，但其沒有直接同意上訴人，上訴人也沒有問過其是否同意，其也沒有阻止上訴人。其為系爭公寓0樓房屋區分所有權人，沒有和0、0樓房屋區分所有權人討論過系爭增建物的事情，其也不清楚2、0樓房屋區分所有權人是否知道系爭增建物存在等語（見本院卷第191至192頁），可知證人施杉聘就上訴人興建系爭增建物占有系爭屋頂平台，僅是單純沉默，難認有與上訴人成立默示分管契約之意思表示。④由證人李惠春、單懷聖、施杉聘上開證詞可知系爭公寓其餘
共有人並無默許同意上訴人占有系爭屋頂平台之意思表示；復參以，一般老舊公寓多未設有管理組織，住戶共有權利意識淡薄，對於鄰居從事修繕、增建予以容忍，共有人或基於敦親睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，未有向建管處舉報或訴請法院拆除系爭增建物之舉，自不能解釋為有成立分管契約之默示意思表示。上訴人以系爭增建物存在迄今逾30年，以頂樓外觀或在道路上抬頭即可見系爭增建物，且被上訴人於94年8月19日取得系爭公寓0樓所有權時，已明知或可得而知伊占用系爭屋頂平台，並容任伊繼續占用長達17年為由，抗辯系爭公寓全體共有人間存在默示分管契約云云，非可採。
⑶上訴人復抗辯系爭公寓無外梯可通往系爭屋頂平台，僅能由
系爭公寓0樓內部之樓梯到達云云（見原審重訴字卷第67頁），然查，系爭公寓0樓樓梯平台上設有鐵梯，供住戶攀爬通往屋頂平台，有照片在卷可佐（見原審重訴字卷第103頁），尚難認該公寓建竣後屋頂平台僅得由系爭公寓0樓所有權人出入使用。
⑷此外，上訴人復未能舉證證明系爭公寓其他區分所有權人均
曾以舉動或其他情事，足以間接推知有同意上訴人使用系爭屋頂平台之效果意思，自難認有默許同意其分管之協議。是上訴人抗辯共有人間就其以系爭增建物占有系爭屋頂平台乙事，存在默示分管契約云云，尚非可採。
㈡被上訴人並無權利濫用：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固定有明文，然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；判斷是否以損害他人為主要目的時，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得認係以損害他人為主要目的（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判決意旨參照）。又按屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全（最高法院82年度台上字第2284號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭增建物影響系爭公寓結構穩定，有危害公
共安全之虞等語（見本院卷第208頁），而查，拆除系爭增建物，由於RF之重量負擔減輕使地震力亦減少，遂引致耐震能力（結構安全性）提高4.38%，有新北市結構工程技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）附於卷外可參（見系爭鑑定報告書第20頁），堪認系爭增建物影響系爭公寓結構安全，已逾越一般社會通念所能接受之屋頂平台使用方式，而變更屋頂平台之通常用途，是被上訴人提起本件訴訟之目的，除保護其所有權能及全體住戶使用權之完整外，亦係為系爭公寓整體之安全性，雖足使上訴人喪失系爭屋頂平台之使用利益，但比較衡量被上訴人因權利行使所能取得及防護之利益，與上訴人所受之損失，後者並無優於前者而需受特別保護之必要，自難認被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的，而有權利濫用之情形。
⒊至上訴人抗辯系爭增建物可改善系爭公寓外牆漏水情形，有
利於全體共有人利益云云，然查，系爭公寓各樓層（含0樓頂樓與0樓以下）外牆之防水、排水功能完善或不良，方為影響各樓層外牆防水之因素，而非系爭增建物存在與否，有系爭鑑定報告書可參（見系爭鑑定報告書第20頁），上訴人前開抗辯，自非足取。
㈢被上訴人得請求上訴人拆除系爭增建物、騰空遷讓返還系爭屋頂平台予被上訴人及其他共有人全體：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。
⒉系爭屋頂平台既屬系爭公寓全體區分所有權人所共有，其管
理方法即應由全體區分所有權人共同協議訂定之，上訴人既未能證明全體區分所有權人就系爭屋頂平台有明示或默示之分管契約存在，及其就系爭屋頂平台有何占用之正當權源，則上訴人以系爭增建物占用系爭屋頂平台，自屬無權占有，故被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將所占用之系爭屋頂平台騰空遷讓返還被上訴人及其他共有人全體，應認有據。㈣被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決要旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文；該條規定於租用基地建築房屋準用之，亦為同法第105條所明定。復按土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價；土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。
⒉被上訴人於94年間購入系爭公寓0樓房屋時，上訴人業以如附
圖所示之系爭增建物無權占用屬於系爭公寓全體區分所有權人共有之系爭屋頂平台迄今，已如前述，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還自本件訴訟繫屬前5年內即自106年4月9日起至上訴人拆除系爭增建物並騰空遷讓返還所占用之系爭屋頂平台之日止，相當於租金之不當得利，即屬正當。本院審酌系爭公寓雖鄰近捷運站，交通尚稱便利，惟位於住宅區，附近多以住家為主，並無大型金融商務公司及購物中心設立，非屬高樓林立、人口及工商往來密集發展之商圈核心地段，其生活機能及工商發展程度尚可，有系爭公寓外觀及周邊環境照片存卷可參（見原審重訴字卷第143至144頁），併考量上訴人搭建系爭增建物乃自住使用，非供出租或其他營利之用等一切情狀，認上訴人無權占用系爭屋頂平台所受相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價年息5%計算為合理適當。再者，兩造對於若認被上訴人請求為有理由時，相當於租金之不當得利金額如原審判決所示，均無意見（見本院卷第126、172至173頁），則被上訴人請求上訴人給付自106年4月9日起至111年4月8日止相當於租金之不當得利8萬2,133元，及自111年4月9日起至騰空遷讓返還系爭屋頂平台日止，按月給付相當於租金之不當得利1,387元，為有理由，應予准許。
綜上所述，被上訴人㈠依民法第767條第1項前段、中段、第821
條之規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將所占用之系爭屋頂平台騰空遷讓返還被上訴人及其他共有人全體；㈡依民法第179條之規定，請求上訴人給付106年4月9日起至111年4月8日止相當於租金之不當得利8萬2,133元，及自111年5月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自111年4月9日起至騰空遷讓返還系爭屋頂平台日止，按月給付相當於租金之不當得利1,387元，均屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
書記官 郭姝妤