臺灣高等法院民事判決113年度重上字第777號上 訴 人 談君凡訴訟代理人 張克西律師被 上訴 人 陳珍蓮訴訟代理人 吳挺絹律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國113年4月29日臺灣新北地方法院111年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於114年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣477萬6,348元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔67％，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文；又未於準備程序主張之事項，如不甚延滯訴訟者，得於言詞辯論時主張之，此觀同法第276條第1項第2款規定自明。上訴人於原審已抗辯被上訴人曾以如附表所示不動產（建物部分下稱系爭房屋，合稱系爭不動產）向銀行辦理抵押貸款，系爭不動產之所有權於民國91年8月29日移轉登記予伊時，係由伊清償該貸款餘額新臺幣（下同）230萬3,652元（下稱系爭款項）；嗣於本院審理中抗辯依民法第182條第1項、第312條、第179條規定，被上訴人請求金額應扣除系爭款項或以系爭款項為抵銷（見本院卷一第529至532頁），核屬對於在第一審已提出之防禦方法為補充。又上訴人雖於本院準備程序終結後，始具狀抗辯被上訴人對伊之不當得利返還請求權已罹於時效（見本院卷二第7至8頁），然不甚延滯訴訟，如不許其提出顯失公平，均應准其提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭不動產實際所有權人，借名登記於伊胞妹即訴外人陳梅名下。上訴人為伊之長子，伊於91年間向上訴人及訴外人即伊次子談君平提出欲與其中1人約定：二人中若是有人願意與伊同住到伊終老，願將系爭不動產贈與該人，受贈者須以系爭不動產向銀行貸款250萬元給不願意和伊同住者（下稱系爭負擔）；上訴人同意上開方案，兩造遂成立附負擔之贈與契約（下稱系爭贈與契約），伊並指示陳梅將系爭不動產所有權以買賣為原因於91年8月29日移轉登記至上訴人名下，以此方式將之贈與上訴人。詎上訴人未履行系爭負擔，且於106年6月29日將系爭不動產所有權以買賣為原因移轉登記予訴外人黃金慧，爰依民法第412條第1項規定，以本件起訴狀繕本送達上訴人為撤銷系爭贈與契約之意思表示。又系爭不動產於91年間價值為708萬元，爰依民法第419條第2項、第179條、第181條但書規定，求為命上訴人給付708萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至原審駁回被上訴人請求判決撤銷系爭贈與契約部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭不動產係由伊支付買賣價金，以買賣為原因移轉登記予伊，非由被上訴人贈與伊。倘認兩造間有贈與關係，亦屬一般贈與，未附有系爭負擔；縱有系爭負擔，其中關於與被上訴人同住至其終老部分，僅係法定扶養義務之約定，被上訴人之撤銷權已罹於民法第416條第2項所定1年除斥期間，且被上訴人係自行搬離系爭不動產，並非伊不履行同住義務。再者，系爭不動產之價值未達708萬元，且伊曾代償系爭款項，應自被上訴人請求金額中扣除或以之為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、系爭不動產原為被上訴人所有，借名登記於被上訴人胞妹陳梅名下，被上訴人並以陳梅名義向兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）辦理抵押貸款（下稱系爭貸款），嗣陳梅於91年8月29日以買賣為原因將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，上訴人於同日以系爭不動產向台北國際商業銀行股份有限公司（嗣經合併為永豐商業銀行股份有限公司，下稱永豐銀行）抵押貸款300萬元，於91年9月9日清償系爭貸款餘額230萬3,652元，並塗銷兆豐銀行之抵押權登記；上訴人再於106年6月29日將系爭不動產所有權以買賣為原因移轉登記予黃金慧等情，有陳梅之聲明書、系爭不動產登記謄本及異動索引、永豐銀行客戶歷史檔明細查詢一覽表、兆豐銀行南京東路分行114年6月3日函及帳務資料可稽（見家調字卷第41頁，原審卷一第49至101、189頁，本院卷一第547至557頁），且為兩造所不爭執（見原審卷一第498至499頁，本院卷一第298頁、卷二第14頁），堪信為真實。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人係依系爭贈與契約取得系爭不動產所有權：
⒈被上訴人主張兩造於91年間成立系爭贈與契約，其據此移轉
系爭不動產所有權予上訴人，雖為上訴人所否認，然查，談君平於原審具結證稱：91年間家裡成員愈來愈多，當時媽媽（即被上訴人）找我們兩兄弟說必須要有一個搬出去，媽媽有要求留下來的人必須要跟她同住到終老，留下來的人要幫助搬出去的人貸款250萬作為買房子的補貼，當時是在系爭房屋的客廳講，在場有媽媽、哥哥（即上訴人）和我3個人，因為媽媽要把系爭房屋過戶給我們其中一位，選擇接收這個房子的人要陪媽媽到終老，當時我選擇搬出去，當天有說到哥哥要拿房子去貸款250萬元給我，作為我搬出去之後要購買房子給自己住的補貼，後來我沒有收到這250萬元等語（見原審卷二第92至96頁）；陳梅亦於原審具結證稱：系爭房屋是被上訴人的，借我的名字登記，我對上訴人提出的系爭不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約，見原審卷二第121至137頁）沒有印象，印象中我有把印章拿給被上訴人去辦過戶，被上訴人有跟我說要過戶到上訴人的名字，過戶時被上訴人有跟我說她有要求兒子要跟她住到老，當時上訴人沒有給被上訴人錢等語（見原審卷二第98至100頁）。談君平、陳梅所述情節互核大致相符，其等與本件訴訟標的並無利害關係，衡情應無甘冒偽證罪責而故為虛偽證述之可能，所為證述應屬可採。又系爭買賣契約雖記載買賣總價款480萬元，第一期於簽約日即91年7月29日給付100萬元，第三期於稅單核下3日內給付50萬元，第四期於地政機關產權登記完畢10日內給付尾款330萬元，價款收據欄並加蓋陳梅印章表明91年7月29日簽收100萬元（見原審卷二第123、127頁），然上訴人自承僅代償系爭款項，上開100萬元亦未實際給付（見本院卷一第299頁），可知當時兩造僅約定上訴人應履行系爭負擔，被上訴人即將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，並未約定上訴人應給付被上訴人金錢，足見被上訴人係將其所有之系爭不動產無償給與上訴人，上訴人亦允受，兩造間自成立附負擔之贈與契約。
⒉又稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，此觀民法第406條規定即明；所謂自己之財產，不以現在屬於自己之財產為限，將來可屬自己之財產，亦包含在內；當事人約定使第三人逕行移轉不動產予受贈之他方，以縮短無償給與之給付，仍得成立贈與契約。兩造成立系爭贈與契約時，系爭不動產為被上訴人所有，僅係借名登記於陳梅名下，為兩造所不爭執，則被上訴人本於其管理、處分權，指示陳梅提供印章配合辦理所有權移轉登記事宜，以逕行移轉系爭不動產所有權予受贈之上訴人，縮短無償給與之給付，於法並無不合。上訴人辯稱系爭不動產為陳梅出售予伊、陳梅係有權處分云云，與陳梅前揭證述不符，難以採信。
⒊上訴人另以兩造合意之價金為500萬元，其係以代償系爭款項
給付部分買賣價金，其餘價金則經被上訴人免除為由，抗辯系爭不動產所有權移轉之原因為買賣，縱屬贈與，贈與標的亦為「被上訴人免除250萬元給付義務」云云。惟就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第312條前段定有明文；系爭不動產所有權於91年8月29日移轉登記予上訴人前，被上訴人就系爭貸款尚有230萬3,652元未清償，嗣上訴人於移轉登記當日以系爭不動產抵押貸款300萬元，於91年9月9日清償上開貸款餘額，並塗銷兆豐銀行之抵押權登記等情，為兩造所不爭執，堪認上訴人係就系爭貸款債務之履行有利害關係之第三人，其代為清償系爭款項，僅生上訴人得於其清償之限度內承受債權人(即兆豐銀行)之權利問題。上訴人既未舉證證明兩造曾約定由被上訴人以500萬元出售系爭不動產予上訴人，並約定由上訴人代為清償系爭貸款以代買賣價金之給付、被上訴人同意免除其餘價金之給付，自難僅憑上訴人曾代償系爭款項，逕認兩造間系爭不動產所有權移轉之原因為買賣關係，上訴人前揭抗辯洵無足採。被上訴人主張兩造間存有系爭贈與契約，贈與標的為系爭不動產，應堪採信。
㈡被上訴人得依民法第419條第2項、第179條、第181條規定，請求上訴人返還477萬6,348元：
⒈按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負
擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412條第1項定有明文。被上訴人主張上訴人未履行系爭負擔，上訴人雖稱其出售系爭不動產後，被上訴人係於106年6月25日主動搬離上訴人之板橋住處而拒絕與其同住云云；然查，被上訴人於本院行當事人訊問時陳稱伊108年二次中風後，有跟上訴人說希望上訴人履行約定接伊回去一起住，上訴人都沒有回答，也沒有接伊回去住（見本院卷一第131頁）；另觀上訴人與談君平、談盈盈（即被上訴人之女）之108年10月間line對話紀錄，其等討論被上訴人出院後照護事宜時，談君平曾提議維持現狀即由談盈盈之夫照顧被上訴人，上訴人、談君平每月負擔3萬元，或由上訴人、談君平輪流帶被上訴人回家照顧被上訴人，上訴人回稱「辦不到」，談盈盈要求上訴人「好好把媽媽接回去請外傭照顧」，上訴人亦稱「我辦不到」（見家調字卷第83至91頁）；上訴人並自承其於108年間安排被上訴人入住長照中心後，即未與被上訴人同住，亦未給付談君平250萬元(見原審卷二第230頁、本院卷二第9頁)，綜上堪認上訴人確實未履行系爭負擔。
從而，被上訴人依民法第412條第1項規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷系爭贈與契約之意思表示（見家調字卷第37頁），即屬有據。又被上訴人並非依民法第416條第1項規定以上訴人未履行扶養義務為由撤銷贈與，自不受同條文第2項所定1年除斥期間之限制，上訴人抗辯被上訴人之撤銷權已罹於1年除斥期間，自無可採。
⒉贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈
與物，民法第419條第2項定有明文。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，復為同法第179條、第181條所明定。上訴人未履行系爭負擔，被上訴人已依民法第412條第1項規定撤銷系爭贈與契約，業如前述，是上訴人受領系爭不動產所有權即屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，自應返還系爭不動產所有權予被上訴人，惟上訴人已於106年間出賣系爭不動產，並於同年6月29日將系爭不動產所有權移轉登記予黃金慧，為兩造所不爭執，則系爭不動產所有權已無從返還被上訴人，上訴人自應依上開規定償還系爭不動產之價額。又原審依兩造合意之鑑定單位、鑑定內容，囑託國泰不動產估價師聯合事務所（下稱國泰估價事務所）鑑定系爭不動產於91年間之市場交易價值（見原審卷一第90頁），鑑定結果為708萬元，有估價報告書可參(見原審卷二第139頁及外放估價報告書，下稱估價報告)，上訴人雖抗辯系爭不動產之價額應為500萬元或624萬餘元，未達708萬元云云，並提出鄰近房地之信義房屋成交資訊為佐（見本院卷一第83至95頁）；惟查，鑑定人係審酌總體經濟、系爭不動產所在區域因素、區域內房地產發展，以及系爭不動產臨路狀況、地形、建物規劃、結構、屋齡等個別因素，採比較法、收益法分別推估系爭不動產之每坪單價，再以價格權重各50％核算每坪單價為23萬4,000元、總價為708萬元，並已具體說明及提供其參考之比較標的資訊來源，有估價報告及國泰估價事務所112年3月23日函、同年5月16日函可稽(見原審卷二第249至261、399至411頁及外放估價報告第5至26頁)，其鑑定結果應屬合理可採。至於上訴人提出之信義房屋成交資訊所載各筆交易，建物之建築完成日、所在樓層等客觀條件，與系爭不動產仍有差異，且買賣雙方關係、談判能力等，均會影響成交價格，自不得據此推論上開鑑定結果不可採。從而，被上訴人依前揭規定請求上訴人償還系爭不動產之價額708萬元，自屬有據。又消滅時效，係自請求權可行使時起算，此觀民法第128條規定自明；被上訴人係以本件起訴狀繕本之送達為撤銷系爭贈與契約之意思表示後，始得依不當得利法律關係請求上訴人償還系爭不動產之價額，上訴人抗辯被上訴人之不當得利返還請求權應自系爭不動產所有權移轉登記之日即91年8月29日起算，已罹於15年時效期間云云，不足為採。
⒊又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第334條第1項本文、第337條分別定有明文。
上訴人於91年9月9日代為清償系爭款項，被上訴人因而免除償還系爭貸款予兆豐銀行之義務，上訴人自得依不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭款項。上開不當得利返還請求權雖已逾15年時效期間，惟於時效完成前，已適於抵銷，且經上訴人為抵銷之表示，生抵銷效力，經抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人給付477萬6,348元（計算式：708萬元－230萬3,652元＝477萬6,348元）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第419條第2項、第179條、第181條規定，請求上訴人給付477萬6,348元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年5月12日（兩造合意以上訴人第一次提出答辯狀之日即111年5月11日為起訴狀繕本送達日，見原審卷一第105頁，卷三第83、88頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就超過前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至前開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 9 月 2 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 羅惠雯法 官 宋家瑋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日
書記官 張淑芬附表土地部分 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 臺北市 ○○區 ○○段 O小段 481 550 20分之1建物部分 建號 基地座落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積(平方公尺) 權利範圍 建物門牌 樓層面積 附屬建物面積及用途 51035 臺北市○○區○○段0小段000地號 ----------臺北市○○區○○街0段000號4樓 鋼筋混凝土、 5層樓房 4層：85.59 陽臺：14.43 全部