臺灣高等法院民事判決113年度重上字第793號上 訴 人 陳維政法定代理人 陳品佑訴訟代理人 郭以廷律師法定代理人 鐘佩芳訴訟代理人 陳柏廷律師被 上訴 人 陳登義訴訟代理人 沈柏亘律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國113年9月13日臺灣新北地方法院112年度重訴字第303號第一審判決提起上訴，本院於114年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人主張：原審於民國112年11月8日言詞辯論程序，因法官異動未踐行更新審理程序，該次期日之通知書亦未對伊之訴訟代理人合法送達，即逕為訊問證人之程序，原審訴訟程序有違反民事訴訟法第211條、第219條與第132條規定之重大瑕疵，應廢棄原判決並發回原法院審理云云。經查：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄第一審判決將該事件發回第一審法院，民事訴訟法第451條第1項、第2項賦與第二審法院有自由裁量之職權。所謂訴訟程序有重大之瑕疵，因維持審級制度認有必要，而得將該事件發回第一審法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院111年度台上字第2295號判決意旨參照）。
二、查原審112年11月8日言詞辯論期日通知已送達於上訴人訴訟代理人陳柏廷律師陳報地址(原審卷二第95頁），該通知書雖記載為「送達代收人：楊玉倩」，因上訴人同年5月18日答辯狀明載其送達代收人為陳柏廷律師助理楊玉倩（原審卷一第53頁），且陳柏廷律師於112年10月12日所出具之民事答辯（七）狀記載：有關法院定同年11月8日庭期通知書等詞(原審卷二第107頁)，足見上訴人訴訟代理人陳柏廷律師至遲於112年10月12日已知悉112年11月8日言詞辯論期日，已難認訴訟程序有何重大瑕疵。又原審112年11月8日言詞辯論程序，固因法官異動而未踐行更新審理程序（原審卷二第135頁），惟原審於113年2月21日言詞辯論程序，已為更新審理之諭知並載明於筆錄，並經上訴人訴訟代理人捨棄再行詰問證人程序（原審卷二第233、234頁），可知該瑕疵已治癒，依上說明，原審訴訟程序並無重大瑕疵，無發回原審以維持審級之必要性，是上訴人此部分主張，洵屬無據。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於80年間向訴外人林吉輝購買坐落新北市○○區○○段000地號土地（重測前為新北市○○區○○○○段○○○○小段00地號，下稱系爭土地），惟系爭土地依當時法令非屬自耕農身分不得登記為所有權人，因伊不具自耕農身分，遂借訴外人廖清之名義登記在其名下，惟系爭土地價金均由伊支付，並由伊處理系爭土地所有權移轉登記事宜，伊為系爭土地之實質所有權人。嗣因政府於89年間開放農地自由買賣，伊乃向廖清收回系爭土地，且因欲將伊所經營之訴外人大智機械有限公司（下稱大智公司）工廠之事業交由伊子上訴人接棒，考量當時與大智公司生意往來之外國企業，均要求有資力之合作夥伴，彼時上訴人資力不足，伊才於92年9月20日指示廖清將系爭土地借名登記予上訴人名下，暫供上訴人經營生意。爰以本件起訴狀繕本之送達上訴人為終止借名登記契約之意思表示，並依民法第179條、類推適用民法第549條第l項、第541條第2項規定，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊之判決。
二、上訴人則以：系爭土地係伊向廖清購買，伊未與被上訴人成立借名登記契約。依民法第759條之1第1項規定，推定伊適法為系爭土地所有權人。如認系爭土地非伊所購買，廖清依被上訴人指示將系爭土地移轉登記予伊，亦係被上訴人實質贈與伊等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第67頁）：㈠上訴人於110年1月11日因腦幹出血性中風，致不能為意思表
示或受意思表示，亦不能辨識意思表示之效果，經臺灣士林地方法院110年度監宣字第123、379號裁定為受監護宣告之人，由鐘佩芳、陳品佑共同擔任監護人。
㈡系爭土地於81年2月27日，以買賣為原因自林吉輝移轉登記為
廖清所有，有新北市地籍異動索引在卷可稽（原審卷一第29頁）。
㈢系爭土地於92年10月29日以買賣為原因自廖清移轉登記為上
訴人所有，有土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷一第27頁）。
五、本件應審究者為㈠兩造間就系爭土地是否存在借名登記契約？㈡如是，被上訴人請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊，有無理由？茲分別論述如下：
㈠按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登
記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定。又主張借名登記關係存在者，固應就其成立之特別要件事實，負舉證責任，惟茍能證明依經驗法則及論理法則，足以推認要件事實存在之間接事實者，亦無不可，並非以直接事實為必要。㈡查系爭土地於81年2月27日，以買賣為原因自林吉輝移轉登記
為廖清所有，於92年10月29日以買賣為原因自廖清移轉登記為上訴人所有等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），堪信為真實。證人廖清結證稱：系爭土地因被上訴人沒有農耕的資格，伊是自耕農，故借伊的名字給被上訴人登記，實際上所有人是被上訴人；伊係依被上訴人指示於92年10月29日過戶予上訴人；上訴人並無交付買賣價金新臺幣（下同）329萬7,600元予伊，該過戶事宜係由被上訴人辦理，伊會向被上訴人要系爭土地稅單的稅款；伊與被上訴人間之「借名登記契約書」（原審卷一第21頁）不是在81年1月5日簽的，是事後補簽的，與原本的約定大致相符，因本來有簽，是被上訴人說找不到，再找伊簽的等語（原審卷二第136至137頁）。觀諸「借名登記契約書」記載系爭土地係被上訴人借名登記於廖清名下（原審卷一第21頁），及被上訴人與林吉輝間於80年間就系爭土地之買賣契約書內容（其中特約約定辦理過戶為被上訴人指定之廖清名義）、增列條件書（本院卷一第311至316頁）、林吉輝簽收買賣價金資料、本票一紙（本院卷一第317至321頁），及瑞興商業銀行114年5月21日函及檢送被上訴人開戶資料可憑（本院卷二第43、45頁），可證系爭土地係由被上訴人出資向林吉輝購買。佐以被上訴人主張為確保自己購入系爭土地財產之安全性，以上訴人名義設定抵押權登記，業據提出家福土地代書事務所預收規費收據二紙可證（原審卷二第31、33頁）、辦理抵押權登記之登記費用明細表原本乙紙、廖清名義土地所有權狀為據（本院卷一第323至325頁），並有上訴人與林吉輝80年11月12日系爭土地抵押權設定契約書、上訴人與廖清81年5月14日系爭土地抵押權設定契約書可佐（本院卷一第207、209頁），堪認被上訴人主張其於80年間出資向林吉輝購買系爭土地，借用廖清名義登記在其名下，廖清於92年10月29日依被上訴人指示將系爭土地移轉登記予上訴人等語，應可採信。
㈢證人即上訴人前妻林玉玫於原審結證：系爭土地是被上訴人
買的，因被上訴人沒有自耕農的身份，所以用別人的名字登記，之後過戶回來登記在上訴人名下，上訴人跟伊說是借上訴人的名登記；上訴人當兵回來後就與伊認識，伊去被上訴人家時，被上訴人有當面跟上訴人講，說他要作主，只是將系爭土地先登記在上訴人名下，上訴人也常說「大智公司是爸爸的，他愛怎麼花就怎麼花」，不知道上訴人有無在92年間支付廖清329萬7,600元，伊覺得伊們沒有那麼多錢等語（原審卷二第137至141頁）。證人即上訴人之子陳敬仁於原審結證稱：伊知道系爭土地在上訴人名下，是因為上訴人年輕時要去日本談生意，沒有資產，所以阿公即被上訴人才登記在他名下，如此比較有氣勢及資本與他人談生意，從小上訴人就教育伊說，現在有的一切，關於系爭土地是借在上訴人名下，不是送給上訴人，上訴人說這些都不是伊們的，這些也不會到伊們名下；大智公司伊小時候都覺得是被上訴人的，一進門左前方是電視、沙發區，被上訴人晚上都睡在那邊等語（原審卷二第141至144頁），參以系爭土地上有大智公司工廠一事，為兩造所不爭執（原審卷二第274頁），且觀諸被上訴人提出之手抄戶籍資料、日商往來書信（原審卷一第83頁、卷二第59至67頁），綜合上情，可見被上訴人始終主導系爭土地之移轉及抵押權登記事宜，佐以系爭土地買賣價金係由被上訴人繳納各節觀之，堪認被上訴人曾為大智公司之負責人，考量事業交棒及為上訴人建立資力象徵以取信合作廠商，而將系爭土地借名登記為上訴人所有。㈣上訴人雖主張依民法第759條之1第1項規定，推定其適法有系
爭土地所有權，縱系爭土地係被上訴人所出資，惟被上訴人將系爭土地登記在上訴人名下，實質上為被上訴人贈與上訴人云云，雖提出土地買賣所有權移轉契約書、系爭土地稅捐繳費資料（原審卷二第111至125、191至205頁）為據。按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項固定有明文，惟觀諸該土地買賣所有權移轉契約書形式僅係用以辦理移轉登記所用之公契，參以兩造間為父子關係，上訴人雖持有系爭土地稅捐繳費資料，均無從以其持有該契約書、稅捐資料即認系爭土地為上訴人實質所有或被上訴人贈與上訴人。系爭土地為被上訴人借名登記在上訴人名下，已如前述，被上訴人所舉證據已反證推翻民法第759條之1第1項推定之效果，是上訴人此部分主張，要非可採。㈤綜上，被上訴人主張系爭土地係基於兩造間借名登記之關係
，始移轉登記於上訴人名下等語，應堪採信，被上訴人以起訴狀繕本之送達，終止本件借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，即屬有據，應予准許。被上訴人依民法第179條規定為同一請求，即毋庸論述。
六、綜上所述，被上訴人類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 紀文惠
法 官 楊珮瑛法 官 王育珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
書記官 簡曉君