臺灣高等法院民事判決113年度重上字第849號上 訴 人 虹耀建設股份有限公司法定代理人 林燕娟訴訟代理人 廖晏崧律師複 代理人 鍾昀蓁律師
黃品喆律師被 上訴人 冠富資產管理股份有限公司法定代理人 陳冠元訴訟代理人 陸皓文律師
劉韋廷律師邱敏婷律師上列當事人間請求解除協議等事件，上訴人對於中華民國113年5月24日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第705號第一審判決提起上訴，本院於114年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上訴人主張兩造於民國112年1月12日簽訂合作協議書（下稱系爭協議），因被上訴人違反系爭協議第7條第4項（下稱系爭條款）第1款及第3款之約定，已於112年7月3日解除系爭協議，得請求被上訴人返還已支付之服務費及相當於租金之所失利益等情。被上訴人於本院追加主張兩造系爭協議於112年5月29日合意終止，非由上訴人依系爭條款解除等語，固屬第二審提出之新攻擊防禦方法。惟系爭協議是否終止、如何終止，均直接涉及上訴人得否請求被上訴人給付前揭款項，如不許被上訴人提出，顯失公平，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於108年11月8日自財政部國有財產署取得臺北市○○區○○段○小段000、000地號土地之地上權後，規劃在該土地上興建地上00層、地下0層之「虹耀文創」大樓（下稱系爭大樓）。被上訴人得知系爭大樓對外招租一事後，主動聯繫表示系爭大樓做為商場使用前景可期，可為伊引介頂級品牌進駐商場，兩造遂於112年1月12日簽訂系爭協議，約定由被上訴人提供系爭大樓之場域規劃及招商等服務，伊每月給付被上訴人新臺幣（下同）50萬元（未稅）之服務費；而系爭條款第1款約定，被上訴人應於112年6月30日前完成二分之一招商之廠商合約書、第3款約定雙方同意將系爭大樓各樓層招商規劃（下稱招商規劃附件）及系爭大樓租金試算表（下稱租金試算附件，與招商規劃附件合稱系爭附件）視為系爭協議之一部分，被上訴人應依系爭附件履行系爭協議。然被上訴人於112年6月30日前僅成功招商一家廠商即訴外人珮寅文創國際有限公司（下稱珮寅公司），設櫃條件亦低於租金試算附件，依系爭條款第1、3款之約定，伊得解除系爭協議，伊遂於112年7月3日律師函解除系爭協議，被上訴人於同年月4日收受，系爭協議即已合法解除，伊得依民法第259條第1項規定，請求被上訴人返還已給付之服務費262萬5,000元（下稱系爭服務費）。又系爭大樓招商進度可歸責於被上訴人嚴重落後，伊受有113年11月至114年5月相當於租金之所失利益共4,158萬元，伊僅一部請求1,000萬元，依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，被上訴人應如數給付。爰依民法第259條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，求為命被上訴人給付1,262萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年8月1日（見原審卷第99、101頁）起算法定遲延利息之判決；並聲請准供擔保後宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,262萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年8月1日（見原審卷第99、101頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造係於112年5月29日在Line群組已合意終止系爭協議，上訴人故未給付112年6月之服務費，可見兩造已合意終止系爭協議。倘認系爭協議未由兩造合意終止，依系爭條款第1、2款之約定，伊完成二分之一招商之廠商合約書之時限，應依上訴人遲延取得系爭大樓使用執照之期間予以順延。上訴人遲至113年2月2日取得使用執照，上訴人於112年7月3日自不得解除系爭協議。且伊未能順利取得二分之一招商之廠商合約書，係因上訴人片面變更系爭大樓會員制度，由原先任何民眾均可不付費，加入成為臨時會員（下稱為一般會員制），變更為加入會員者，均須收取會員費用（下稱封閉會員制），違反系爭協議，使伊招商困難，更未提供「封閉會員制」之分析規劃、招商策略，違反系爭協議之主給付義務，縱認有不完全給付之情事，亦不可歸責於伊。且上訴人惡意拒絕溝通、拒不配合開會等，亦已嚴重妨害伊招商進行，應類推適用民法第101條第2項，不得解除系爭協議及請求返還系爭服務費。倘認上訴人已得依系爭條款解消系爭協議，系爭協議屬繼續性之委任契約，原則僅得為終止，系爭條款文字雖記載為「解除」，真意仍為「終止」。縱認伊應返還系爭服務費，仍應扣除伊執行招商業務產生之費用共計157萬5,678元，依民法第334條第1項規定主張抵銷。
而系爭大樓自始不得開設百貨商場、私人美容、餐廳等營業使用，遑論珮寅公司之設櫃意願書、其他第三人之承租意願書或不動產承租意向書均非正式契約，自不得以此認定上訴人受有所失利益，其依民法第227條準用第231條第1項之規定向伊請求給付1,000萬元，實屬無據等語置辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第49、50頁）：㈠上訴人於108年11月8日自財政部國有財產署取得臺北市○○區○
○段○小段000、000地號土地之地上權後，便規劃在該土地上興建地上00層、地下0層之系爭大樓。
㈡兩造於112年1月12日簽訂系爭協議，約定由被上訴人提供系
爭大樓之場域規劃及招商等服務，並由上訴人每月給付50萬元（未稅）服務費予被上訴人。上訴人分別於112年1月18日、同年2月22日、同年3月21日、同年4月21日及同年5月24日各匯款52萬5,000元予被上訴人，共計262萬5,000元。後續未再支付服務費。系爭協議第9條第1項約定：本契約為甲（即上訴人，下同）、乙（即被上訴人，下同）雙方當事人之唯一合意，取代雙方先前相關之口頭或書面約定、承諾或協議。除經雙方或雙方授權之代表以書面同意並簽名者外，本契約之條款不得修改或變更。
㈢112年6月30日前，僅有訴外人珮寅公司於112年3月22日簽訂設櫃意願書。
㈣珮寅公司所提出設櫃意願書，同意承租系爭大樓4樓，以第一
年單月業績440萬元，抽成以15％計算，每月支付66萬元為租金，另願支付每坪500元之設店管理費，每月支付合計約77萬元。
㈤上訴人於112年5月31日寄發律師函，請被上訴人於函到7日內
依約交付相關委任事務有關之文件、負擔損害並依約定時程達成保證之內容，逾期將解除系爭協議。
㈥上訴人於112年7月3日寄發律師函，解除系爭協議，要求返還
已支付之顧問費用262萬5,000元及賠償一切損失，經被上訴人於112年7月4日收受。
㈦上訴人截至112年6月30日仍未使系爭大樓竣工並取得使用執照，至113年2月2日取得使用執照。
四、上訴人請求被上訴人給付系爭服務費，有無理由：㈠兩造是否有合意終止系爭協議？⒈按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異
。合意解除係契約行為，以第二次契約解除第一次契約，契約依合意溯及既往失其效力，雙方免其履行義務，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條規定（最高法院63年台上字第1989號判例、最高法院93年度台上字第1827號判決意旨參照）；又所謂合意終止，乃指契約之雙方當事人，依合意訂定契約，使原屬有效之契約效力嗣後失其效力。依契約自由之原則，雙方當事人當得再訂契約合意終止，使原屬有效之契約失其效力，其成立依民法第153條之規定，即意思表示一致而終止。
⒉被上訴人主張兩造於112年5月29日合意終止系爭協議，無非
以兩造Line對話紀錄為據，然為上訴人所否認，主張兩造未曾合意終止或解除系爭協議等語。觀諸群組中對話內容，被上訴人員工「李明剛」於112年5月25日以訊息表示系爭大樓因封閉會員制、高地租及疫情多重影響下，招商尚未達標，被上訴人提出可能解決方案為：⑴突出頂級會員之權益，並開放一般民眾暫時加入。⑵解除會員限制。⑶放棄原招商模式，將系爭大樓改規劃為出租辦公室。而若上開方案上訴人均不願意接受，被上訴人自承本身能力不足，無法達成上訴人之期待，願於5月底提前退場，並交付仍在洽談中廠商資料。然上訴人執行長閱覽被上訴人上開提議後，表示被上訴人系爭協議中承諾之事項均未達成，上訴人後續將對被上訴人及全體參與人員進行求償等情（見原審卷第277至283頁）。
被上訴人嗣於112年5月29日詢問後續會議是否照常，更陳稱內部仍在努力商討系爭大樓招商事宜，希望與上訴人討論解決方案，然上訴人執行長僅在群組中表示：「已經說得很明白了，一切交由司法處理」、「打在群組的訊息，大家都可以看，無須再說了」。同日被上訴人法定代理人再以訊息稱：「我們的合約是到六月底，現在是五月，如果貴司要解除契約是否要正式的書面或者是在這邊用Line解除雙方的契約」、「請回覆，不然我們六月不知道該怎麼進行」等語，然上訴人職員「Anna」則回應稱：「本公司會依合約約定終止雙方之合約，同時會計算本公司損害後進行求償」等語（見原審卷第181至185頁）。是綜觀兩造112年5月29日前後之群組對話內容，上訴人僅有表達將依系爭協議之契約條款與被上訴人終止系爭協議，雙方並無合意終止系爭協議之情事，被上訴人主張兩造已於112年5月29日合意終止系爭協議，顯與客觀卷證相違，而不可採。
㈡上訴人以被上訴人未能取得超過二分之一招商廠商合約書，
解除兩造系爭協議，有無理由？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，惟契約文字如業已表示當事人真意，無須別事探求者，自不得反捨契約文字更為曲解。經查：
⑴系爭條款第1款約定：被上訴人應保證於112年6月30日前完成
二分之一招商之廠商合約書，於同年12月31日完成百分之百廠商之廠商合約書，作為專任合作之評估，倘被上訴人未達上開比例之約定，上訴人得解除系爭協議；第2款約定：前款約定倘因上訴人延遲取得使用執照，則按上訴人遲延之日順延計算之（見原審卷第41頁）。是以，第2款所稱「前款約定…順延計算」等語，應解為就第1款關於招商合約完成期限部分所為之特別約定。而第1款約定被上訴人須於特定期限內達一定招商比例，否則上訴人即取得意定解除權（或意定終止權，於此暫且不論），故綜合系爭條款第1、2款之文義，倘上訴人未能於112年6月30日前取得使用執照，被上訴人提交二分之一以上招商廠商合約書之期限，自應依上訴人遲延期間予以順延。
⑵復參酌兩造簽訂正式系爭協議前之磋商條文，兩造最原始版
協議書（下稱第一版協議書）第7條第2項條文為：「乙方（被上訴人）於甲方（即上訴人）9月30日『建物取得使用執照日』必須完成招商之廠商合約書50％（含）（以櫃位數或面積比例）作為專任合作評估，如低於50％之合作廠商回覆則終止此協議，乙方不的（應為「得」）異議。如超過或等於50％之合約廠商回覆，此合作協議將持續進行，不再另行做合作評估。如因甲方使用執照取照時程延遲，則此專任合約亦繼續順延，不需再進行評估。」等語（見本院卷一第381頁），後續版本之磋商條文，將第一版協議書第7條第2項前段「建物取得使用執照日」等文字刪除，並將後段延遲取得使用執照效果改為「按甲方遲延之日數順延計算之」（見本院卷一第390、400頁）。是依兩造歷次磋商之條文內容，顯見兩造締約時，即有意以上訴人取得使用執照與被上訴人之廠商合約書數量進行連結，雖於正式簽訂系爭協議中，系爭條款中未如第一版協議書明定以建物取得使用執照日作為終止或解除兩造間契約之前提，但系爭條款第2項仍保留上訴人遲延取得使用執照之效果，仍可徵上訴人之意定解除權，須以取得使用執照為前提。
⑶上訴人雖主張系爭條款第2款規定應與系爭協議第4條第3款結
合適用，系爭條款第2款僅於兩造約定使用執照之取得日期，而上訴人並未取得之情形，不應將系爭條款第2款與第1款所載日期結合云云。然系爭協議第4條條文名稱為：「甲方應盡之義務」，該條第3項：「倘乙方有須甲方配合之需要（包括但不限於主管機關檢查、相關執照取得等），甲方應配合辦理並提供乙方所須之相關資料」等語（見原審卷第38頁）。就條文名稱及條文內容，均在表明上訴人於系爭協議應盡之義務，殊無可能因系爭協議第4條第3項之約定，反而課予被上訴人應先行向上訴人要求取得使用執照之義務。再者，系爭條款第2款已明文係就「前款約定」所制定之順延約定，並無須參照系爭協議第4條第3項之明文或必要，上訴人自行將系爭條款第2款與系爭協議第4條第3項連結，並據此創設上訴人於系爭協議中無須負擔之義務，顯不可採。上訴人另主張系爭條款第2款所稱之「延遲取得使用執照」係指超過112年12月31日仍未取得使用執照云云，顯然忽略上訴人依系爭條款第1款，最早於112年6月30日即可取得解除權，上訴人上開主張，顯然架空系爭條款第2款之約定，而不可採。⒉上訴人主張被上訴人未能於112年6月30日前提供二分之一招
商之廠商合約書，遂於112年7月3日以律師函通知解除系爭協議。然而，上訴人迄至113年2月2日始取得系爭大樓之使用執照，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。系爭條款第1款及第2款業已明定，被上訴人完成招商比例之期限，須受上訴人實際取得使用執照期間順延計算。上訴人於112年7月3日解除系爭協議時，既未取得使用執照，自不得依第1款之原定期限逕行主張被上訴人已逾期未完成招商比例而解除系爭協議。
㈢上訴人以被上訴人招商之廠商不符系爭附件要求，解除兩造
系爭協議，有無理由？⒈系爭條款第3款約定：「雙方同意將虹耀文創大樓各樓層招商
規劃（附件一）及虹耀文創大樓租金試算表（附件二）作為本合約附件，視為本合約之一部分，乙方應按上開二文件內容履行本合約，如乙方無法達成，甲方得評估是否繼續委託乙方招商或是解除本合作契約，如需變更附件內容需經甲乙雙方書面同意」等語（見原審卷第41頁）。上訴人雖主張被上訴人提供珮寅公司設櫃意願書不符系爭附件之要求，得依系爭條款第3款規定解除系爭協議，惟查：
⒉就招商規劃附件，載列系爭大樓一樓至頂樓業種分別規劃為
：咖啡輕食／下午茶、主題餐廳、餐酒館、女仕SPA會所、頂級養生會所、私人健身俱樂部、頂級私人美體護膚會所及高空露天酒吧，其中四樓係規劃為女仕SPA會所。就各樓層擬招募商家，一樓為CHLIV、二樓為See to Sky／Opium Champa
gne Bar、四樓則為Relax 33（見原審卷第44至55頁）。另依系爭協議第2條之約定，被上訴人於招商期間之受委任事項包含招商名單研擬、聯絡拜訪廠商，進行初步洽商、帶看基地與說明，乃至租賃條件之談判協商等（見原審卷第36頁），被上訴人既仍需研擬招商之廠商名單，可見系爭大樓招商對象，應不限於招商規劃附件所限定之廠商，僅須業種及知名度與招商規劃附件所列廠商相近即可。此情與證人即被上訴人前員工張啟宏（現擔任上訴人員工）於本院證稱：招商規劃是整個商場的定位，所以要執行長同意，後續我們招商，才能針對各樓層的業種去做開發，並不是要找招商規劃附件中的廠商，只是業種跟規格要相似等語一致（見本院卷二第41頁）。而珮寅公司所提供設櫃意願書，敘明其經營美髮、美甲、護膚業種，擬承租系爭大樓4樓（見原審卷第59頁），核與系爭大樓四樓規劃之業種一致，自無違反招商規劃附件之情事。
⒊珮寅公司提出設櫃意願書中設櫃條件，同意承租系爭大樓4樓
，每月支付租金66萬元，另願支付每坪500元之設店管理費，每月支付合計約77萬元，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。而於租金試算附件中，四樓規劃為SPA會館、美容美體業商家各一，預估業績分別為180萬元及150萬元，各抽成30％，每月抽成租金54萬元及45萬元，合計為99萬元，而系爭大樓預估每淨坪單價為8,709元，每權狀坪單價為6,699元（見原審卷第56頁）。珮寅公司設櫃意願書抽成數額雖低於租金試算附件。然珮寅公司所提出設櫃意願書已表明「提出本意願書為設櫃要約，並願恪遵意願書所載條款履行要約條款如下」等語（見原審卷第59頁），則珮寅公司所提出之抽成比例、數額，尚非無再行磋商調整之餘地，率難僅以珮寅公司設櫃意願書所提出要約，逕認被上訴人已違反租金試算附件之要求。且被上訴人亦非不得於後續招商過程中，與其他招商之廠商洽談更有利於上訴人之抽成條件，已達最終淨坪單價與權狀坪單價之要求，無從單以珮寅公司單一公司之要約內容，認定被上訴人已違反租金試算附件。
⒋綜上，被上訴人所提出珮寅公司設櫃意願書，並未違反系爭
附件，上訴人主張被上訴人違反系爭附件，並依系爭條款第3款解除系爭協議，自屬無據。㈣上訴人主張依系爭條款第1款或第3款約定解除系爭協議，既
不合法，則上訴人主張依民法第259條第1項規定，請求被上訴人返還已給付系爭服務費，自屬無據，應予駁回。而本院既已認定上訴人並未取得系爭條款意定解除權，自無庸贅論系爭條款法律效果應為「解除」或「終止」，亦無須就上訴人是否曾片面變更會員制之約定，被上訴人履行系爭協議是否有違反債之本旨，故上訴人不得解除系爭協議之爭點為論述，附此敘明。
五、上訴人請求被上訴人給付預期租金收入，有無理由：㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補
債權人所受之損害及所失之利益，此觀民法第216條第1項規定甚明。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害，而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。㈡上訴人雖主張系爭大樓原可於113年下半年開幕，因被上訴人
招商進度空轉致開幕時間延宕，請求被上訴人給付延後開幕期間即自113年11月至114年5月間所失租金利益之一部1,000萬元云云。然遍查兩造系爭協議，均無系爭大樓預定開幕日期相關約定，上訴人亦未提出系爭大樓本可於113年11月前開幕相關證明資料到院，上訴人之主張，已難逕信。且上訴人主張系爭大樓預定於113年下半年開幕云云，與其114年2月27日準備程序所稱：「（問：請求租金利益之始點與終點？）主張是從協議書成立後的112年1月12日至112年7月4日被上訴人收受解除契約的律師函。系爭大樓預定於114年6月完工，預計會延遲半年，故我方請求半年的租金。」、「（問：上訴人『虹耀文創』大樓本擬於何時開幕？實際開幕時間又為何？是否已提出相關佐證資料？）原預定完工日是114年6月10日，是否有變更會再具狀，有相關資料會一併提出。」等語（見本院卷一第161頁），曾主張系爭大樓原預定完工日期為114年6月10日，且因被上訴人招商不利，開幕日期須再延後等情相違，則上訴人主張系爭大樓原可於113年11月間完工，但須遲延至114年5月開幕，除未提出相關證明資料，更與其過往主張相違，自不足採。
㈢再者，系爭大樓經臺北市政府都市發展局核發109建字第0000
號建造執照，登載發照日期為109年10月26日，規定開工日期為自領照日起六個月內開工。規定竣工期限為自申報開工日起53個月內竣工；系爭大樓實際於110年1月11日開工，預定竣工日期為114年6月10日，有前揭建照與系爭大樓工程告示牌在卷可憑（見原審卷第223、225頁），則依上訴人提出之建造執照與工程告示，系爭大樓落成日期應在114年6月10日後，亦與上訴人主張系爭大樓開幕日期相違。且依上訴人所提出台灣航空貨運承攬股份有限公司（下稱台航公司）112年10月18日承租意願書，承租意願書有效期間至113年11月15日，逾期自動失效等情（見原審卷第319頁），則上訴人得與台航公司簽訂租賃契約之日期，既已在113年11月後，更難認定上訴人有於113年11月前開幕計畫或客觀情事存在。
㈣從而，上訴人既未能證明確有遲延開幕之情事，其主張得依
民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求被上訴人給付1,000萬元，自難認有據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第259條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，請求被上訴人給付1,262萬5,000元之本息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉法 官 王 廷正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 王詩涵