臺灣高等法院民事判決113年度重上字第852號上 訴 人 陳賢容被上訴人 第一金證券股份有限公司法定代理人 陳致全被上訴人 第一金證券股份有限公司忠孝分公司法定代理人 潘宗仁被上訴人 陳妍婷共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
劉素吟律師林律瑩律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年5月21日臺灣臺北地方法院112年度訴字第3674號第一審判決提起上訴，本院於114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人在原審起訴依民法第184條第1項前段、後段、第2項、188條第1項及證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第9條第1項規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）960萬0,948元本息，係主張伊於民國110年間在被上訴人第一金證券股份有限公司忠孝分公司（下稱忠孝分公司）開設證券帳戶（下稱忠孝帳戶），自同年4月13日起，聽取被上訴人即證券交易營業員陳妍婷之建議，以忠孝帳戶進行股票當日沖銷交易（下稱當沖交易），致於同年6月9日至同年7月7日（下稱交易期間）買賣股票而虧損240萬0,237元，陳妍婷未獲其授權，竟於同年7月7日中午12時42分盜賣伊所有如附表1編號1所示陽明海運股票21張（下稱系爭交易）等語（見原審卷一41、178、169頁）。上訴後，在本院補充：伊在交易期間虧損240萬0,237元，包括陳妍婷未獲其授權而盜賣如附表1編號2至17所示股票致生之損害等語（見本院卷一第179頁），核係補充事實上及法律上之陳述，並未變更訴訟標的，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠陳妍婷為忠孝分公司之證券交易業務員，明知未持有投資顧
問證照，亦非高級營業員，不得提供特定股票之交易建議，竟於110年4月13日告知伊可申請當沖交易，伊依言為之後，陳妍婷竟勸誘伊買賣特定股票，且於交易期間未獲授權，擅自賣出伊所有如附表1編號2至17所示股票，再於同年7月7日以電話告知當日陽明海運股票將跌停，擅自臆測股價，勸誘伊賣出該股票，伊當時對陳妍婷表示「好，我處理」，意欲自行交易，陳妍婷仍擅自於同日中午12時42分賣出上開陽明海運股票21張，致伊受有交易價差之損害。伊於翌（8）日去電陳妍婷，指責其不應盜賣股票，陳妍婷未循證券經紀商申報錯帳機制進行救濟，復未告知伊可採取相關申報錯帳程序處理以減少損失，有違誠信原則；陳妍婷又於同年7月12日將伊留在忠孝分公司VIP室，限制行動自由數小時，以詐欺脅迫方式使伊簽立協議書（下稱系爭協議書），同意陳妍婷就系爭交易賠償12萬元。陳妍婷上開所為，係故意不法侵害伊權利，違反證券商管理規則第37條、投顧法第8條等保護他人之法律，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，致受虧損240萬0,237元。伊於111年1月4日向陳妍婷為撤銷簽立該協議書之意思表示，並依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求陳妍婷賠償240萬0,237元，及依投顧法第9條第1項規定請求按上開損害額3倍計算之懲罰性賠償金720萬0,711元。
㈡忠孝分公司及其總公司即被上訴人第一金證券股份有限公司
（下與忠孝分公司合稱第一金公司），均為陳妍婷之雇主，未善盡選任及指揮監督責任，依民法第188條第1項前段規定，應與陳妍婷負連帶責任。
㈢爰依上開規定，求為命被上訴人連帶給付960萬0,948元（2,4
00,237＋7,200,711），及自侵權行為發生日（110年6月9日）起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人960萬0,948元，及自110年6月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠陳妍婷於110年7月7日，因陽明海運股票股價在盤中持續下跌
，故於中午12時41分致電上訴人，告知其當日所買陽明海運股票應於同日賣出，以完成當沖交易，係提醒上訴人應於跌停前賣出該股票，並非針對特定股票提供投資建議、預測股價或勸誘買賣特定股票，未違投顧法相關規定。上訴人當日在電話中同意陳妍婷為其下單賣出陽明海運股票21張，陳妍婷即依指示完成系爭交易，並非盜賣股票。
㈡上訴人於110年7月12日簽立系爭協議書，同意陳妍婷就系爭
交易和解賠償12萬元，並非受陳妍婷詐欺脅迫所為，其撤銷簽署該協議書之意思表示不生效力，亦不得認定係侵權行為而請求賠償損害。
㈢附表1編號2至6所示賣股行為（下合稱甲交易），係上訴人基
於自由意思，以電話下單方式授權陳妍婷賣出，陳妍婷無盜賣股票情事，且甲交易為當沖交易，均經上訴人結算價金完畢，其於結算當時未爭執甲交易真實性，事後否認曾委託陳妍婷賣股，其主張不可採。至附表1編號7至17所示賣股行為（下合稱乙交易），均係上訴人自行使用網路下單交易，非由陳妍婷以人工下單方式賣出，該部分股票亦未遭陳妍婷盜賣。甲交易並非有爭議之交易，伊保存甲交易之電話下單錄音逾1年後，未再繼續保存，並無不法；乙交易既為上訴人以網路下單，伊自無從提供電話下單錄音。
㈣證券經紀商之申報錯帳程序，係為處理錯誤交易所設，系爭
交易乃陳妍婷經上訴人同意所為，伊受託進行交易並無錯誤，陳妍婷未循申報錯帳程序處理及未對上訴人說明相關申報錯帳機制，均不構成侵權行為。
㈤陳妍婷對上訴人既不負侵權行為損害賠償責任，第一金公司
亦不負連帶責任。另上訴人主張陳妍婷盜賣附表1編號2至17所示股票，據以請求賠償，已逾2年消滅時效，伊拒絕給付各等語，資為抗辯。均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張其在忠孝分公司開設忠孝帳戶，陳妍婷受僱第一金公司擔任證券交易營業員，於110年7月7日上午與其通電話後，於同日中午12時42分進行系爭交易，下單賣出陽明海運股票21張；如附表1編號17所示慧洋股票5張係於同日中午12時46分成交賣出等情，為兩造所不爭執（見本院卷二328至329頁），堪信為真實。至上訴人請求損害賠償，則為被上訴人所否認。茲就爭點論述如後：
㈠本件無民事訴訟法第282條之1規定之適用。⒈當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使
用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282條之1第1項定有明文。準此，必須證據之滅失、隱匿或致礙難使用，係由於當事人妨礙他造使用之故意行為所致者，始有該項規定適用之餘地。又上開規定並非課與不負舉證責任一方之一般性事案解明義務，必負舉證責任之一方所欲證明待證事項之證據為他造持有，而他造有將該證據滅失、隱匿或其他妨礙負舉證責任一方使用時，始得審酌情形認負舉證責任之一方依該證據應證之事實為真實。
⒉依證券交易所股份有限公司營業細則（下稱證交所營業細則
）第80條第4、5、6項：「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所。前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存一年。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。如證券經紀商發生設備故障或作業疏漏時，應於事實發生之日起二日內將其原因事實及改善情形向本公司申報」，及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所（下稱櫃買中心）買賣有價證券業務規則第62條第5、6項：「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所。前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存一年。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。如證券經紀商發生錄音設備故障或作業疏漏時，應於事實發生之日起二日內將其原因事實及改善情形向本中心申報。依前項所保存之電話錄音紀錄，視為交易憑證之一種…」規定（見原審卷一223、227頁），可知就無爭議之買賣委託，第一金公司應至少保存錄音一年；買賣有爭議者，第一金公司始負保存該錄音至爭議消除為止之義務。
⒊甲交易部分：
⑴上訴人主張甲交易係陳妍婷以人工下單方式賣股，為被上訴
人所不爭執（見本院卷一248至249、255頁、卷二8頁），並據被上訴人提出委託回報明細表、分戶歷史查詢報表為證（見本院卷一263、269、273、277、281、279、309至310頁），固堪信實。
⑵上訴人未舉證伊於甲交易完成後1年即111年7月之前，曾向被
上訴人表示甲交易之股票為陳妍婷所盜賣；又觀上訴人所提伊與陳妍婷、訴外人即忠孝分公司營業部經理張培璇間之110年7月8日電話錄音譯文（見原審卷一17、319至327頁），可知上訴人與陳妍婷間談話，主要說明伊於同年月7日因陳妍婷來電告知陽明海運股票將跌停，伊對陳妍婷說「好」，係要自行交易，未委託陳妍婷下單，就系爭交易虧損向陳妍婷究責（見本院卷一367至373、393至399頁）。而上訴人與張培璇間談話，乃上訴人指責陳妍婷所為系爭交易致其投資虧損，張培璇告知將調系爭交易錄音以釐清責任，請上訴人先存入交易價金進行交割（見本院卷一375至391頁），參佐上開對話譯文記載上訴人對陳妍婷表示：「從6月7日到現在我整個就是虧損200多萬就沒了」、「這個加起來已經200了，不是只有昨天，就是200多，就是我6月6號到現在…你雖然說好心幫我做了一些事情，但是後面都要我承擔，我可能承擔不起的時候…我得追究你的責任」等語（見本院卷一371、399頁），及上訴人對張培璇表示：「我從6月7日到現在，已經有200多萬的虧損，很多都是因為這樣」、「這個真的不是第一次」等語（見本院卷一377、381頁），依其語義，難謂已具體指明甲交易均為陳妍婷盜賣股票所致。另觀上訴人於同年7月12日簽立之系爭協議書，僅記載關於陳妍婷就系爭交易之和解賠償事項，亦無關於甲交易股票係遭陳妍婷盜賣之記載，有該協議書可憑（見原審卷一17頁）。可見被上訴人縱於110年7月8日、12日知悉上訴人就系爭交易有爭執，亦無從得知上訴人是否另爭執甲交易之真實性。依上開說明，第一金公司就甲交易電話下單錄音保存1年，即為已足，應無保存各該錄音5年乃至本件訴訟終結時止之必要。⑶是以，第一金公司保存甲交易電話下單錄音逾1年後，因不知
上訴人事後將爭執甲交易股票為陳妍婷盜賣之事，逾1年即未繼續保存，致於上訴人先後於113年4月9日向原審聲請、於114年3月12日向本院聲請，命被上訴人提出伊與陳妍婷於系爭期間內除系爭交易外之其他電話下單錄音（見原審卷一125頁、本院卷一339頁）時，第一金公司已無從提出甲交易之電話下單錄音，自不能因此即認第一金公司有故意使該錄音證據滅失、隱匿或致礙難使用行為。
⒋乙交易部分：⑴被上訴人抗辯乙交易係上訴人使用網路下單方式交易，已提
出網際網路等電子式交易型態委託紀錄（下稱系爭網路委託紀錄）、委託回報明細表及分戶帳歷史查詢報表為證（參見附表1編號7至17「備註欄」所載之證據）。上訴人雖以系爭網路委託紀錄登載之IP有變動或未經第三人驗證為由，否認乙交易為伊以網路下單。惟被上訴人已陳明：系爭網路委託紀錄登載之IP位置，非第一金公司之IP，電信業者提供之行動網路或Wi-Fi，除非申請固定IP（部分業者僅限公司行號申請），否則其網路連線皆為浮動IP等語在卷（見本院卷二368至369頁），並提出中華電信網頁為證（見本院卷二159至174頁）。斟酌上訴人自陳於110年4月13日起從事當沖交易（見原審卷一124頁），且伊提出之遭盜賣股票明細表，亦就乙交易部分記載交易類別為「現沖賣」或「現股賣」（見本院卷二503至504頁），足認乙交易中多數為當沖交易，衡情，上訴人於各該交易完成時，應已知悉交易結果及盈虧，俾確認是否需於翌日補款進行交割。第一金公司僅為受託進行股票買賣交易及結算之證券商（見原審卷一51、53頁經濟部商工登記公示資料查詢結果），應無偽造上開網路下單IP位置之必要。上訴人又未舉證乙交易股票係由陳妍婷以人工下單賣出，上開IP位置既會因網路連線位置、時間不同而浮動，自不能僅憑上開IP位置非固定不變，即認定系爭網路委託紀錄不實在，並據以為不利被上訴人之判斷。
⑵承上，乙交易既屬網路下單交易，而非電話委託下單，第一
金公司自無該部分電話下單錄音可提出，則第一金公司陳明伊無法提出該部分交易電話錄音等語，自非子虛，亦不能認定第一金公司有故意使該證據滅失、隱匿或致礙難使用之行為。
⒌至上訴人提出113年5月8日電話錄音譯文，主張伊事後以遭第
一金公司營業員勸誘買賣及盜賣股票之事，詢問訴外人兆豐證券公司高級營業員有關電話委託應保存幾年乙情（見本院卷一353至365頁），縱認屬實，亦對本院前開認定結果無影響，不足以據為對上訴人有利之認定。
⒍從而，上訴人主張因第一金公司故意不提出甲、乙交易之電
話下單錄音，應依民事訴訟法第282條之1規定，認定伊所稱上開交易之股票為陳妍婷盜賣構成侵權行為乙情屬實云云，應不可採。
㈡陳妍婷無上訴人主張之侵權行為。
⒈就陳妍婷所為系爭交易，及事後未申報錯帳、未對上訴人告知相關錯帳處理程序部分：
⑴上訴人於110年7月7日上午10時36分，以每股225元買進陽明
海運股票21張，此有忠孝帳戶委託回報明細表及分戶帳歷史查詢報表關此部分記載可佐（見本院卷一277、281頁）；該股票於當日9時之開盤價為222元，漲至最高價234.5元後開始下跌，於中午12時19分跌至220元、12時41分跌至197元，再繼續下跌至最低價195.5元，最終以210元收盤等情，有被上訴人所提陽明海運股票股價走勢圖，及上訴人所提K線圖可證（見本院卷一283至285頁、卷二23頁），堪認屬實。
⑵上訴人於110年7月7日開盤前之上午8時35分，曾以電話詢問
陳妍婷可否買進陽明海運股票，陳妍婷表示因長榮股票被處置，長榮不好陽明也會不好，上訴人虧損較大，要小心，不管有無賺錢，再虧損一次就要調降交易額度，當沖不能每次都買到最後，最後通常賠錢機率很大，有賺就要賣，不能想說股票每天都會漲停等語（見本院卷一99至100頁）；其後陳妍婷於同日中午12時19分以電話告知上訴人：陽明要注意一下，上訴人答：「我有在盯，等下要趕快走了」；陳妍婷於同日中午12時39分以電話告知上訴人：現在趕快賣，上訴人答：「好」；陳妍婷再於同日中午12時41分以電話告知上訴人：不能超過虧損，就算賣出，夠賠今天當沖的錢嗎，上訴人答：「不夠，慧洋也要全部賣掉」，陳妍婷又稱：陽明不要讓它跌停，陽明快要跌停了，上訴人答：「慧洋幫我全部賣掉」，陳妍婷則稱：陽明要先出掉，上訴人答：「好好」，經陳妍婷再問上訴人：現在陽明要全部出掉，上訴人亦答「好」等情，此有110年7月7日錄音譯文可稽（見本院卷一105、107頁），依一般社會通念，上訴人就陳妍婷所問「現在陽明要全部出掉」乙事，回答「好」，應有表示其同意陳妍婷為其下單賣出當日買進之陽明海運股票21張之意思；參佐陳妍婷完成系爭交易後，復於同日中午12時43分以電話告知上訴人：慧洋要現在賣嗎，上訴人係回答：「對呀，可是陽明回來了，我這樣虧超多的，本來想等它起來一點再賣掉」，陳妍婷表示：不能等它跌停，萬一跌停是完全賣不掉，上訴人答：「這樣我現在就虧了很多，如果要200我還撐的住，因為196」，陳妍婷表示：現在慧洋要先全部賣掉、因為慧洋等一下可能萬一如果又跌停的話你會賣不掉、現在慧洋要趕快處理掉等語，上訴人答「好好」之情（見本院卷一107頁），足見上訴人當時即知陳妍婷已完成系爭交易，惟伊在該次通話中僅抱怨陽明海運股票自低點回漲、賣出時間過早致虧損，並未指責陳妍婷未經伊授權賣股，衡情，倘非陳妍婷確有獲上訴人授權進行系爭交易，上訴人豈有在該交易發生後未立即反應遭盜賣股票，猶向陳妍婷表示伊會趕快賣出慧洋股票之理。⑶細繹陳妍婷與上訴人於110年7月7日中午12時19分、39分、41
分之3次通話內容，陳妍婷已指明因上訴人當日買進陽明海運股票，應注意不能至跌停時未及賣出，提醒注意計算陽明海運股票如全部賣出，是否足夠賠償當沖交易價金，因上訴人答稱「不夠，慧洋也要全部賣掉」，陳妍婷即稱：不要讓陽明海運股票跌停、陽明海運股票要先出掉等語，足見其2人當時所說「陽明海運股票」，已得特定為上訴人於同日上午10時36分買進之陽明海運股票21張，雙方意思已歸一致，其委託關係已成立。依證交所營業細則第80條第6項規定，系爭交易之電話下單錄音，視為該次交易之憑證。而上訴人於翌（8）日在電話中告知陳妍婷：「你告訴我說要處理的時候，我說好，我處理，可是我沒有拜託你說要在後台幫我設定」、「我覺得昨天你說在跌停的時候，我那時候意思是說『好，我處理』，但是不是請你幫我…」等語（見本院卷一3
71、393頁），與系爭交易錄音內容不同，亦不足採。依此，上訴人所稱：伊回答「好」，係要自行交易，並非委託陳妍婷下單云云，既為被上訴人所否認，上訴人亦未證明其心中保留為陳妍婷所明知。故上訴人主張伊與陳妍婷間就委託下單進行系爭交易之必要之點不合致，陳妍婷未獲授權即盜賣股票云云，應不可採。
⑷至第一金公司於原審113年5月7日期日表示：法律有規定委託
書之定義，並非原告說的算…原告所稱委託被告等內容僅係電話錄音，並非法律所稱之委託書等語（見原審卷一270頁），核係說明電話錄音並非證交所規定之委託書形式，委託書有其應行記載事項及形式之要求乙事，顯無自認陳妍婷係未獲授權即擅為系爭交易之意。上訴人據此主張伊無庸證明系爭交易為陳妍婷盜賣股票行為云云，亦不可採。
⑸此外，依證交所營業細則第87條第1項規定：「證券經紀商因
受託買賣發生錯誤，申報錯帳及更正帳號應依證交所訂定之『證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號處理作業要點』（下稱系爭作業要點）規定辦理」，及系爭作業要點第貳點第9款第1、2目規定：「證券經紀商因執行受託買賣發生錯帳及更正帳號，應依下列規定辦理申報：…九、證券經紀商因有價證券當日沖銷交易發生錯誤，依下列程序辦理：㈠成交日後第2營業日上午10時前申報錯帳或更正帳號者，應先取消已申報之當沖部位後，再申報錯帳或更正帳號。㈡成交日後第2營業日上午10時後，僅得就當沖互抵後差額部分申報錯帳。
惟不得再申報更正帳號」。可知證券經紀商係就受託買賣股票發生錯誤之情形，始得循上開規定向證交所申報錯帳。系爭交易既為陳妍婷依上訴人之授權所為，自不屬上述錯誤交易，陳妍婷未對之採取申報錯帳方式處理，及未告知上訴人關於申報錯帳處理程序乙情，縱認屬實，亦不構成侵權行為。
⑹從而，上訴人主張陳妍婷所為系爭交易，係盜賣股票之侵權
行為，且陳妍婷事後未申報錯帳及未對其告知相關申報錯帳處理程序，構成侵權行為云云，均不可採。
⒉就上訴人主張甲、乙交易為陳妍婷盜賣股票侵權行為部分：
⑴甲交易部分：
上訴人主張甲交易係以電話委託陳妍婷以人工下單交易，此為被上訴人所不爭執，已如前述。斟酌上訴人於110年7月8日與陳妍婷通電話時所說：「我如果要請你幫我，我在電話裡面，我知道有錄音，我都會說，請你幫我下什麼，對不對？以前都會這樣。」、「每一次我們合作，我都是會打給你說『喔，那請你幫我下什麼，對不對？』我都會講很明確」（見本院卷一393、397頁），可徵上訴人以電話委託陳妍婷以人工下單交易時，均因知悉有錄音而會對陳妍婷明確告知委託內容。況甲交易中如附表1編號4、5所示部分，係經上訴人於交易當日買入股票後，於同日先以網路下單賣出同一個股未果，再於同日下午1時26分改由陳妍婷以人工下單方式賣出股票，最終以收盤價成交賣出等情，有委託回報明細表及分戶帳歷史查詢報表關此部分記載可證（詳見附表1編號4、5備註欄記載）。依此，上訴人進行甲交易賣股，既係就當日買進之同一個股當沖賣出，上訴人當時應知悉各該交易係由陳妍婷依其授權所為，並非盜賣，要不得因上訴人從事股票當沖交易，因買高賣低受有虧損，即謂係陳妍婷盜賣其股票致生損害。上訴人主張甲交易股票均為陳妍婷盜賣，構成侵權行為云云，應不可採。
⑵乙交易部分：
乙交易係由上訴人自行以網路下單交易，亦如前述，該部分交易，自非由陳妍婷以人工下單為之。上訴人主張陳妍婷於原審113年5月7日庭期承認其提出之110年7月8日通話錄音譯文內容正確等語，縱認屬實，亦僅證明陳妍婷不爭執該錄音譯文之真正。惟細繹上訴人就上開錄音譯文以星形及三角形符號標示之對話前後文（參見附表2），均查無可資認定陳妍婷在本件自認其有於系爭期間盜賣上訴人股票之不利於己陳述，對照陳妍婷於113年5月7日庭期所稱：上訴人所提陳證2（按指110年7月8日錄音譯文）對話內容，為當年對話，無法顯示伊盜賣股票，伊未自承盜賣股票等語（見原審卷一270頁），顯未自認其有本件侵權行為事實，上訴人應就其主張之利己事實先為舉證。然上訴人不能證明乙交易係由陳妍婷以電話下單進行賣出股票交易之事實，其主張該部分交易係陳妍婷盜賣股票之侵權行為云云，亦不足採。
⑶從而，被上訴人抗辯：甲、乙交易均非遭陳妍婷盜賣股票，
不構成侵權行為等語，應可採信。⒊就上訴人主張陳妍婷勸誘其為當沖交易、預測特定股票股價、買賣特定股票，構成侵權行為部分：
⑴證券商受託買賣有價證券，接受客戶以同一帳戶於同一營業
日為現款買進與現券賣出同種類有價證券成交後，就相同數量部分相抵之交割，應依證交所及櫃買中心訂定之有價證券當日沖銷交易作業辦法辦理。證券商管理規則第37條之1定有明文。是上訴人於符合上開規定條件時，即可向證券經紀商申請從事股票當沖交易。陳妍婷為第一金公司之證券交易營業員，此為兩造所不爭執（見本院卷二328頁），陳妍婷於97年間通過證券商業務人員高級業務員專業科目測驗乙事，亦據被上訴人提出合格證明為證（見原審卷一163、165頁），則陳妍婷於110年4月間告知上訴人可從事當沖交易，經上訴人自行評估投資風險後，向第一金公司申請從事當沖交易，自非法所不許；事實上第一金公司自110年4月13日起至同年7月7日間，已受理上訴人多次委託當沖、現股之股票買賣交易，應收、應付金額累計各逾8000餘萬元等情，此觀被上訴人提出之分戶帳歷史查詢報表記載即明（見本院卷一281頁）。陳妍婷自不因其告知上訴人可為當沖交易乙事，即因違反證券商管理規則第37條或投顧法第8條第1項等規定而構成侵權行為。
⑵證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得提供某種有
價證券將上漲或下跌的判斷，以勸誘客戶買賣、對客戶提供有價證券之資訊，有虛偽、詐騙或其他足致他人誤信之行為、接受客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託、利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券、挪用屬於客戶所有或因業務關係而暫時留存於證券商之有價證券或款項，及其他違反證券管理法令或經本會規定應為或不得為之等行為，固為證券商管理規則第37條第1、4、5、15、17、22款所明定（見原審卷一351頁）；第一金公司制訂之「第一金證券員工禁止事項提醒」第1、5、10、11、
12、21點，亦有類此規定（見原審卷一371頁）。查陽明海運股票於110年7月7日上午9時開盤，漲至最高價234.5元後隨即下跌，迄中午12時41分已跌至197元，嗣繼續下跌至最低價195.5元再以210元收盤等情，已如前述，則陳妍婷於同日中午12時19分、39分、41分、43分等時段，先後以電話告知上訴人要注意陽明海運股票、趕快賣陽明海運股票、要計算不能超過虧損、陽明不要讓它跌停，陽明快要跌停、陽明要先出掉、不能等它跌停，萬一跌停是完全賣不掉、慧洋要先全部賣掉、萬一跌停的話會賣不掉、慧洋要趕快處理掉等語（見本院卷一107頁），應係就盤中陽明海運股票下跌乙事，提醒上訴人注意勿致股票跌停仍未賣出，致有需補繳價金及遭調降交易額度風險所為之建議，與上訴人前開當沖損失自無關聯，不能因此即認陳妍婷係提供虛偽不實之資訊，勸誘上訴人買賣特定股票。
⑶從而，上訴人主張陳妍婷前開所為，違反投顧法第8條第1項
、證券商管理規則第37條規定，亦屬侵權行為云云，亦無可採。
⒋就上訴人主張遭陳妍婷詐欺脅迫而簽立系爭協議書部分：
⑴上訴人主張其於110年7月12日簽署系爭協議書時，係陳妍婷
聯合主管張培璇在忠孝分公司VIP室內，限制伊人身自由與安全數小時，伊因此被迫簽署系爭協議書，陳妍婷於原審113年4月9日期日就伊所稱上情，係點頭而未出言否認，代表自認，伊無庸就此部分事實舉證等語（見本院卷二177、227、230、232、509頁），均為被上訴人所否認。
⑵依原審113年5月7日期日筆錄記載，查無關於陳妍婷承認以詐
欺脅迫方式使上訴人簽署系爭協議書之不利於己陳述（見原審卷一127頁），此為上訴人所不爭執（見本院卷二231頁）。審酌陳妍婷對於上訴人此部分主張之事實，於言詞辯論時，消極不表示意見，依民事訴訟法第280條規定，固擬制其為自認，惟依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序仍得為之。陳妍婷在本院既已否認詐欺脅迫上訴人簽立系爭協議書（見本院卷二232頁），而為追復爭執之陳述。上訴人仍應就該利己事實為舉證。
⑶惟上訴人在本院聲請訊問110年7月12日在場之證人張培璇作
證（見本院卷二232頁），嗣又撤回聲請，並稱：第一金公司對於張培璇之工作權具實質影響力，張培璇就與自己利益相關事項得拒絕證言，無從期待張培璇作證有助於發現真實等語（見本院卷二285頁），復就伊所稱受詐欺脅迫而簽立系爭協議書乙事，未再舉證以實其說，是其主張陳妍婷有詐欺脅迫伊簽立該協議書之侵權行為云云，亦不足採。
㈢從而，上訴人主張陳妍婷有盜賣股票、勸誘伊出售特定股票
、預測個股價格漲跌、未就系爭交易適用申報錯帳機制救濟及未告知伊相關申報錯帳處理程序，違反誠信原則、故意滅失系爭期間內除系爭交易錄音外之雙方通話錄音、以詐欺脅迫方式使伊簽立系爭協議書等，致伊受損害240萬0,237元，構成侵權行為云云，即屬無據，其據此請求陳妍婷負賠償損害責任，及請求第一金公司負連帶賠償責任，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項前段及投顧法第9條第1項規定，請求被上訴人連帶給付960萬0,948元及自侵權行為發生日起算法定遲延利息云云，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 張文毓法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
書記官 莊智凱附表1編號 上訴人主張遭盜賣日期（110年） 上訴人主張遭盜賣之股票及張數 上訴人主張損害額 （新臺幣） 交易 類別 委託書號 備註 1 7月7日 陽明21張（即系爭交易） 627,772 現沖賣 j3064 上訴人於當日11時14分以網路下單委託以235元賣出未果，於12時05分改價為230.5元，12時42分改由陳妍婷人工下單以市價即跌停價195元委託賣出，後以收盤價196元成交（本院卷一277、281、310頁）。 甲交易 2 6月22日 華航7張 3,804 現沖賣 p0683 本院卷一263、279頁 3 6月22日 華航1張 1,988 現沖賣 p0683 本院卷一263、279頁 4 6月29日 慧洋35張 348,274 現沖賣 j5149 上訴人當日上午係以網路下單委託以96.3元賣出未果，於13時26分改由陳妍婷以人工下單以市價即跌停價96.3元委託賣出，後以收盤價110.05元成交（本院卷一269、281、309頁）。 5 7月6日 萬海15張 259,656 現沖賣 j3575 上訴人當日上午係以網路下單委託以272元賣出未果，於同日13時26分改由陳妍婷人工下單方式以跌停價195元委託賣出，後以收盤價296元成交（見本院卷一277、281、310頁）。 6 7月6日 慧洋1張 10,698 現沖賣 p0657 本院卷一277、281、310頁 乙交易 7 6月9日 長榮海8張 36,064 現沖賣 j2662 本院卷一257、279、293、307頁 8 6月10日 長榮海10張 9,879 現沖賣 j1123 本院卷一257、279、293、307頁 9 6月22日 台船145張 360,945 現沖賣 j1025 本院卷一263、279、296、309頁 10 6月22日 兆豐金1張 589 現沖賣 j5249 本院卷一263、279、296、309頁 11 6月23日 欣興35張 230,395 現沖賣 p0801 本院卷一265、279、297頁 12 6月23日 采鈺20張 1,932 現沖賣 50073 本院卷一281頁 13 6月28日 慧洋45張 43,476 現沖賣 j2052 本院卷一267、281、298、309頁 14 6月30日 裕民55張 32,165 現沖賣 j4079 本院卷一263至271、281、299至300、310頁 15 7月1日 佳大14張 38,650 現沖賣 j5559 本院卷一273、281、301、310頁 16 7月1日 裕民47張 310,091 現沖賣 j3592 本院卷一273、281、300、310頁 17 7月7日 慧洋5張 83,859 現股賣 j3983 本院卷一277、281、303、310頁 總計 2,400,237附表2（原審卷一319頁110年7月8日錄音譯文摘錄）編號 上訴人以星形及三角形標示主張係陳妍婷自認內容之對話摘要 1 上訴人：可是我真的付不出來了，因為昨天，你說要，就是怕 陽明跌停，然後要趕快賣掉的時候。 陳妍婷：對，對，我知道。 2 上訴人：就是因為我覺得說〜我本來是要等它後來漲起來再賣 的，可是我不知道〜我、我、我那時候沒有拜託妳〜 但是我看到、它已經顯示，就是移動贏家（即第一金 證券交易APP) 後面就是、跳出來，就是196塊成交啊！ 所以我很無奈誒！ 陳妍婷：對，我知道，因為那個時候、那時候我是跟妳講說， 市價要出掉，因為那時候會跌停。 3 上訴人：可是我真的覺得妳這樣操作，給我帶來的損失跟精神 壓力很痛苦，我不知道該怎麼辦。 陳妍婷：那現在怎麼、怎麼辦？我的意思是說我們現在要先想 辦法去解決這樣子。 4 上訴人：對啊！可是我真的覺得，這虧損不應該我負責啊！因 為如果、我是撐到最後賣掉的話，基本上，我就算、慧洋昨天抵最後賣掉、也不會我還要補錢啊！因為已 經不是第一次了，我不知道要怎麼再相信妳，我不知道怎麼辦，因為60幾萬真的很多，妳看，從6月7日到 現在我整個就是虧損200多萬就沒了。 陳妍婷：誒，是。 5 上訴人：對啊！我直接就虧損200多萬了，我不知道怎麼辦〜我 有資產然後到變成負債、我還要去借錢，我不知道怎 麼辦，因為我昨天真的，妳告訴我說叫我要處理的時 候，我說好，我處理，可是我沒有拜託妳說要在後台 幫我設定…。 陳妍婷：不是，妳說好。我現在說好我處理，但我們那時候就 是只能先趕快賣掉。