臺灣高等法院民事判決113年度重上字第872號上 訴 人 社團法人中華民國資訊軟體品質協會法定代理人 曾淑峯訴訟代理人 游嵥彥律師複 代理 人 葉冠彣律師被 上訴 人 任成傑
林健俍陸念慈共 同訴訟代理人 林育生律師複 代理 人 朱峻賢律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年4月18日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第333號第一審判決提起上訴，本院於115年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人業已變更法定代理人為曾淑峯，此有曾淑峯當選上訴人理事長之當選證明書在卷可佐（本院卷一第427頁），茲據其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第423頁），經核尚無不合，自可准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人任成傑、林健俍、陸念慈（下合稱被上訴人，分則逕稱其名）於民國106年5月20日至110年8月28日分別擔任伊第8、9屆之理事長、秘書長、副秘書長。原法院108年度建字第57號案件於109年11月27日囑託伊鑑定（下稱鑑定A案）、原法院107年度重訴字第655號案件於110年2月4日囑託伊鑑定（下稱鑑定B案）時，時任理事長之任成傑竟未依伊之章程（下稱系爭章程）第14條第1項第4、6、8款及第16條第4至6款規定，未經會員大會及理事會作成決議，即由任成傑指派自己及林健俍、陸念慈共同擔任鑑定人進行鑑定A、B案，任成傑並以該等鑑定案之專案獎金名目發放新臺幣（下同）991萬元予自己，以及分別發放521萬元、493萬元予林健俍、陸念慈，任成傑前開指派屬無權代表行為，且違反自己代理禁止規定，並經伊拒絕承認而對伊不生效力，故被上訴人支領上開專案獎金顯屬不當得利，均應依民法第179條規定返還所受利益予伊。又林健俍、陸念慈均明知任成傑無權代表伊分派鑑定A、B案之報酬，卻由任成傑以專案獎金名目分別發放521萬元、493萬元並支領完畢，被上訴人所為顯屬故意以違背善良風俗之方式侵害伊之利益共計1,014萬元，應依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定連帶賠償損害。退步言之，倘認任成傑有就鑑定A、B案指派鑑定人、分派鑑定人報酬之權，依伊先前承接鑑定案件之報酬分配慣例，多由伊保留稅後淨收入35%作為營業收入，任成傑僅得於剩餘65%範圍內為分派，任成傑、林健俍、陸念慈逾此部分受領之310萬8,980元、164萬5,175元、152萬6,274元為不當得利，應依民法第179條規定將上開款項返還予伊。爰先位依民法第179條規定請求任成傑、林健俍、陸念慈分別返還991萬元、521萬元、493萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；第一備位依民法第179條規定請求任成傑返還991萬元，及依第184條第1項後段、第185條第1項規定請求被上訴人連帶給付1,014萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；第二備位依民法第179條規定請求任成傑、林健俍、陸念慈分別給付310萬8,980元、164萬5,175元、152萬6,274元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：依上訴人鑑定業務管理手冊1.02版本之A.02.01、A.10.02規定，上訴人之理事長有邀請及徵詢人員成立鑑定小組之權限，並無須經理監事會議或會員大會同意之程序，更無限制上訴人之理事長、秘書長不得擔任鑑定小組成員，分派鑑定報酬亦屬上訴人之理事長權限，任成傑指派林健俍、陸念慈擔任鑑定人自非無權代理行為，縱認任成傑指派自己擔任鑑定A、B案鑑定人為自己代理行為，亦因上訴人事前允許而有效，且上訴人之前任法定代理人吳道文就任後曾轉發法院函文提醒伊等準時就鑑定A、B案出庭說明，可見上訴人亦承認伊等出具之鑑定A、B案報告書，自應認已承認任成傑指派鑑定人及分派鑑定人報酬之行為，伊等受領鑑定報酬並非無法律上之原因。又任成傑指派鑑定人及分派鑑定人報酬係依其身為上訴人理事長權限之正當行為，林健俍、陸念慈亦確實執行鑑定A、B案而獲取鑑定報酬，並非故意以違反善良風俗之方法侵害上訴人之利益，對上訴人不負侵權行為損害賠償責任。另上訴人先前承辦鑑定案件並無保留稅後淨收入35%作為營業收入之分配慣例，上訴人亦未證明有分派鑑定報酬不得超過65%之限制，自不得主張伊等受有不當得利而請求返還等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠先位聲明：⒈任成傑應給付上訴人991萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉林健俍應給付上訴人521萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊陸念慈應給付上訴人493萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡第一備位聲明：⒈任成傑應給付上訴人991萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人應連帶給付上訴人1,014萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈢第二備位聲明：⒈任成傑應給付上訴人310萬8,980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉林健俍應給付上訴人164萬5,175元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊陸念慈應給付上訴人152萬6,274元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第206、207、448頁）：㈠任成傑於106年5月20日至110年8月28日間，擔任上訴人第8、9屆理事長，林健俍擔任秘書長，陸念慈擔任副秘書長。
㈡原法院於109年11月27日就鑑定A案囑託上訴人鑑定。
㈢原法院於110年2月4日就鑑定B案囑託上訴人鑑定。
㈣被上訴人均有參與鑑定A、B案，鑑定A案之鑑定費為1,500萬
元，鑑定B案之鑑定費為750萬元，任成傑、林健俍、陸念慈因此分別受領專案獎金共計991萬元、521萬元、493萬元，各次領取時間詳如原審卷一第322頁所示。
五、上訴人主張任成傑未經上訴人會員大會及理事會決議，即指派自己與林健俍、陸念慈為鑑定A、B案之鑑定人並分派鑑定報酬，被上訴人受有不當得利並構成侵權行為等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰就兩造爭執事項析述如下：
㈠上訴人指派鑑定人、分派鑑定報酬無須經會員大會及理事會決議：
⒈上訴人雖主張其承接鑑定案件應由其理事會依系爭章程第16
條第4款規定選任鑑定人，並依同條第5款規定列入年度工作事項，據以擬定年度工作計畫、預算、決算，於會員大會報告，再經會員大會依系爭章程第14條第1項第4、8款規定議決鑑定案件之之工作計畫、報告、預算、決算，依同條項第
6、8款規定議決鑑定報酬之分派，方得由理事會依系爭章程第16條第6款規定執行鑑定案件及分派鑑定報酬云云。
⒉惟查：
⑴觀諸系爭章程第16條第5款、第14條第4款固分別規定「理事
會之職權如左：五、擬定年度工作計畫、報告及預算、決算」、「會員大會之職權如左：四、議決年度工作計畫、報告及預算、決算」（原審卷一第28頁），然僅能得知理事會負有擬定各年度工作計畫、報告、預算及決算之義務，並交由會員大會議決，尚無從推論各鑑定案件之鑑定人指派、鑑定報酬分派等鑑定流程執行事項，亦應先經理事會擬定後交由會員大會議決方得為之，此參上訴人103、104、109、110、112年度會員大會手冊關於各該年度之工作計畫均未有鑑定案件之鑑定人指派、鑑定報酬分派等記載（原審卷一第356頁、卷二第37、52頁、本院卷一第193、309頁），且各年度報告僅有鑑定案件範圍、時程、鑑定費用數額等說明（原審卷一第355頁、卷二第28、29、42、43頁、本院卷一第178、296頁），以及103、104、108、109、110年度收支決算表、收支預算表（上訴人並未提出102、111年度收支決算表、收支預算表）亦僅列載各收支科目之決算總額、預算總額，未有各鑑定案件分派予各鑑定人之鑑定報酬數額記載即明（原審卷二第49、53頁、本院卷一第186、194、303、310頁），上訴人前開主張顯與系爭章程第16條第5款、第14條第4款等規定不符，自無可採。
⑵又系爭章程第16條第4款雖規定：「理事會之職權如左：四、
聘免工作人員」（原審卷一第28頁），然觀諸上訴人提出鑑定業務管理手冊1.0版本（下稱鑑定手冊1.0版）之A.02.01「徵詢並邀請具備專業、工作時間安排，可配合該鑑定案活動之專家學者（已具有專案與工程鑑定經驗者為佳），範圍涵蓋產、學、研、法等領域，並根據鑑定案的規模，組成適當之鑑定小組，並做角色分工，例如，小組長、鑑定報告草案作者」規定（原審卷一第43頁），可知鑑定人係經徵詢後「邀請」該領域專業人士組成鑑定小組，鑑定人與上訴人間並無上命下從之隸屬關係，並非上訴人之工作人員，自無系爭章程第16條第4款規定之適用。上訴人雖又主張鑑定人之指派依系爭章程第16條第6款「理事會之職權如左：六、其他應執行事項」規定仍應經理事會同意云云，然上訴人鑑定手冊1.0版之A.02.01僅規定鑑定人經徵詢並邀請後組成，尚無明定鑑定人應經由理事會決議後方得指派，併參酌曾任上訴人理事長之證人劉豐豪於本院證稱：委託方詢問過程中，行政單位就會從人力庫裡找到相關專長的專家並做出建議人員名單列表，再去徵詢名單內的人員是否願意擔任鑑定委員，理事長會先選任一名成員擔任鑑定委員的召集人，由召集人再去詢問相關專長的人是否願意擔任成員，再把成員名單交給理事長，由理事長確定該案件的鑑定成員等語（本院卷一第364頁），益證鑑定人之指派經徵詢後即可由理事長決定，而非須經理事會決議後方可指派。
⑶另系爭章程第14條第1項第6、8款固規定：「會員大會之職權
如左：六、議決財產之處分。…八、議決與會員權利義務有關之其他重大事項」（原審卷一第28頁），惟鑑定報酬分派僅涉及各鑑定人應獲取之報酬分配，尚非就上訴人所有之財產為處分；且會員權利義務重大事項之範圍依系爭章程第14條第2項規定係由理事會定之（原審卷一第28頁），然上訴人並未舉證鑑定報酬分派業經理事會決定屬會員權利義務重大事由，自無從逕認鑑定報酬之分派應經由會員大會議決後為之。併參諸自102年6月至110年8月擔任上訴人組長之證人張婉茹於原審證稱：項雲鶴於102年6月擔任上訴人理事長，鑑定費用分配都是項雲鶴寫好單子給我，我按照單子發放，項雲鶴會留一筆錢給協會，但如何分配、決定都是項雲鶴自己處理，我不知道他如何決定等語（原審卷一第391、393頁），可知上訴人過往承接之鑑定案件均係由理事長決定各鑑定人之鑑定報酬，益徵上訴人之鑑定報酬分派無須經會員大會之議決。
⑷至於證人劉豐豪雖於本院證稱：指派鑑定人、分派鑑定報酬
當下不需要理事會或會員大會決議，但是需要經過常務理事的決議，會有會議紀錄或電子郵件，事後在理監事會或會員大會進行專案的詳細報告云云（本院卷一第365頁）。然系爭章程並無常務理事會之職權規定，常務理事會是否具有議決鑑定人、鑑定報酬之職權，已非無疑，而事後之報告僅在說明鑑定案件執行情況，亦顯非就鑑定人指派或鑑定報酬分派所為之議決。至於上訴人提出103年7月15日、107年11月5日由林健俍寄發之電子郵件內容（本院卷一第469至471頁），僅能得知上訴人曾就鑑定案件之鑑定報告審查、法院囑託鑑定函文等事項，召開審查會議、常務理監事會議，仍無法證明上訴人就鑑定案件之鑑定人指派或鑑定報酬之分派必須經過理事會或常務理事會議議決。此外，上訴人復未能提出其歷年承接鑑定案件經理事會或常務理事會議決鑑定人、鑑定費用之相關會議紀錄，自難僅憑證人劉豐豪前開證述即為有利於上訴人之認定。
⒊是以，上訴人指派鑑定人、分派鑑定費用無須經會員大會及
理事會決議，而係依鑑定手冊1.0版之A.02.01規定，經徵詢並邀請該領域專業人士後，由理事長指派鑑定人員，嗣後並由理事長分派鑑定報酬。則：
⑴任成傑於上訴人受法院囑託進行鑑定A、B案時為上訴人之理
事長，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠至㈢），其於指派鑑定人前曾踐行徵詢並邀請專業人士參與之程序，有上訴人前法定代理人吳道文於原審自承：陸念慈有電話徵詢我本人是否有空參與鑑定，但當時我案子很忙，且陸念慈沒有說案件的金額，基於過去協會的鑑定案件都非常急迫，我衡量當時狀況而加以婉拒等語可參（原審卷一第258頁），故任成傑於徵詢後指派林健俍、陸念慈為鑑定A、B案之鑑定人並分派鑑定報酬，自非無權代表之行為，林健俍、陸念慈受上訴人委任處理鑑定A、B案之鑑定事項，分別領取鑑定費用共計521萬元、493萬元（兩造不爭執事項㈣），自屬有法律上之原因，而非不當得利，上訴人先位聲明主張林健俍、陸念慈應依民法第179條規定分別返還所受不當得利521萬元、493萬元本息，為屬無據。
⑵又觀諸鑑定手冊1.0版並無限制理事長不得為鑑定人之規定，
且證人劉豐豪於本院證稱：沒有說不行由理事長擔任鑑定人員，我個人的意見是可以等語（本院卷一第365頁），證人張婉茹於原審亦證稱：項雲鶴在擔任理事長期間有領過鑑定費等語（原審卷一第391頁），堪認上訴人於鑑定手冊1.0版制定時已事先同意理事長得指派自己為鑑定人，與民法第106條本文所稱經本人許諾即不受自己代理禁止規定適用之情形相符，則任成傑代表上訴人委任自己進行鑑定A、B案為鑑定人並分派鑑定報酬予自己，非無權代表行為，亦無違反禁止自己代理之規定，其因此受領鑑定費用共計991萬元（不爭執事項㈣）亦非不當得利，故上訴人先位聲明、第一備位聲明主張依民法第179條規定，請求任成傑返還不當得利991萬元本息，均非有據。上訴人雖主張依鑑定手冊1.0版之A.0
8.00規定，鑑定報告係由理事長審核，理事長自不得再行兼任鑑定人員云云，然此充其量僅係理事長於鑑定報告審核時有利益衝突情形，而應由其他理事代為審核之問題，尚無從推論理事長即不得充任鑑定案件之鑑定人，上訴人此部分主張，仍非可採。
㈡被上訴人領取鑑定費用並非侵害上訴人利益之侵權行為：
按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同，同法第185條第1項亦有明文。上訴人主張林健俍、陸念慈明知任成傑無權分派鑑定費用，仍由任成傑以專案獎金名目分別發放521萬元、493萬元並支領完畢，被上訴人顯屬故意以違背善良風俗之方式侵害上訴人之利益共計1,014萬元，應依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定連帶賠償損害云云。惟任成傑就鑑定A、B案指派鑑定人及分派鑑定報酬並非無權代表行為，如前所述，自難認任成傑以專案獎金名義發放鑑定報酬予林健俍、陸念慈，乃被上訴人共同故意以違背善良風俗之方式侵害上訴人利益之侵權行為，故上訴人第一備位聲明主張依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定請求被上訴人連帶賠償共計1,014萬元本息，仍屬無據。
㈢上訴人並無就鑑定費用保留35%之分配慣例：
上訴人雖主張其先前承接鑑定案件多保留所收鑑定費用扣除營業稅後之35%作為營業收入，任成傑僅得於稅後淨收入65%之範圍內為分派，任成傑、林健俍、陸念慈逾此範圍分別支領310萬8,980元、164萬5,175元、152萬6,274元係屬不當得利，應依民法第179條規定返還云云，並提出上訴人103年受囑託鑑定大同股份有限公司與國防部軍備局採購中心間返還違約金一案之費用支領情形一覽表、108年間受囑託鑑定惠陽電腦有限公司與國防部間軍品契約一案之費用支領情形一覽表、108年間受囑託鑑定環球維安科技實業有限公司與國軍高雄總醫院間新增模組費用一案之費用支領情形一覽表等件為佐（原審卷一第327至331頁）。然依前開一覽表分別記載「鑑定費用扣稅後收入1,200,000元，共支出（含委外顧問費用支出）780,500元，佔鑑定費用扣稅後收入之65%」、「鑑定費用扣稅後收入890,000元，共支出508,500元，佔鑑定費用扣稅後收入之57%」、「鑑定費用扣稅後收入150,000元，共支出17,000元，佔鑑定費用扣稅後收入之11%」，可見各鑑定案保留之鑑定費用比例差距甚大，顯無分配比例之慣例可循，故上訴人主張被上訴人受領鑑定A、B案超逾稅後淨收入65%部分為不當得利，第二備位聲明依民法第179條規定請求任成傑、林健俍、陸念慈分別返還不當得利310萬8,980元、164萬5,175元、152萬6,274元本息，自無可採。至於上訴人雖提出通訊軟體LINE對話紀錄（本院卷一第473頁），主張任成傑以LINE表示「另外還有一些疑義之說明可能太冗長就等會議時說明，例如每個案子都留15%-30%（我留給下任約5%）給協會…」，可證任成傑明確知悉鑑定費用分派比例云云。然任成傑前開所述顯僅係提議日後每一鑑定案件收取之鑑定費用保留一定比例予上訴人，並無承認斯時上訴人就鑑定報酬之分派比例已有慣例存在，上訴人前開主張，仍無可取。
六、綜上所述，任成傑以上訴人理事長名義指派自己、林健俍、陸念慈為鑑定A、B案之鑑定人，並分派鑑定報酬各991萬元、521萬元、493萬元予自己、林健俍、陸念慈，並非不當得利，亦非侵權行為，上訴人先位依民法第179條規定請求任成傑、林健俍、陸念慈分別給付991萬元、521萬元、493萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及第一備位依民法第179條規定請求任成傑給付991萬元、依民法第184條第1項後段與第185條第1項規定請求被上訴人連帶給付1,014萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨第二備位依民法第179條規定請求任成傑、林健俍、陸念慈分別給付310萬8,980元、164萬5,175元、152萬6,274元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 劉素如
法 官 馬傲霜法 官 莊佩頴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
書記官 呂 筑