臺灣高等法院民事判決113年度重勞上字第39號上 訴 人 柯祿杰訴訟代理人 張立業律師
陳奐均律師被 上訴 人 誠商行股份有限公司法定代理人 韓彰鳴訴訟代理人 黃俊穎律師
蔡健新律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國113年4月3日臺灣士林地方法院112年度重勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至六項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人於民國一一一年二月七日將上訴人調職為顧問之處分無效。
確認兩造間僱傭關係自民國一一一年三月一日起繼續存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬捌仟陸佰陸拾伍元，及自民國一一一年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一一年三月一日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣壹拾玖萬陸仟伍佰元，及各應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一一年三月一日起至上訴人復職前一日止，按月提繳新臺幣玖仟元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔。
本判決第四項所命給付得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹拾貳萬捌仟陸佰陸拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項所命給付已到期部分得假執行，但被上訴人就各期已到期部分如各以新臺幣壹拾玖萬陸仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項所命給付已到期部分得假執行，但被上訴人就各期已到期部分如各以新臺幣玖仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年台上字第323號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人於民國111年2月7日以業績狀況不佳為由，將伊職務調整為顧問，並調降月薪為新臺幣（下同）6萬元（下稱系爭調職處分），復於111年3月1日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款終止兩造間勞動契約，均非適法，系爭調職處分應屬無效，兩造間僱傭關係應仍存在等情，惟為被上訴人所否認，則兩造間就系爭調職處分之效力與僱傭關係之存否即屬不明確，上訴人主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，上訴人提起本件訴訟，自具確認利益，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自87年1月1日起受僱於被上訴人，擔任業務部副總經理，管理業務部及客戶開發、產品開發等工作，每月薪資為19萬6500元。惟被上訴人於111年2月7日所為之系爭調職處分，顯對伊之工資為不利變更，且係為報復伊要求其提出財務報表、會議紀錄等文件，而具有不當動機及目的，系爭調職處分違反勞基法第10條之1第1、2款規定而無效，被上訴人應給付伊111年2月份薪資差額13萬6500元（計算式：19萬6500元-6萬元=13萬6500元）。嗣被上訴人於111年3月1日以存證信函通知伊自111年2月7日起無正當理由連續曠職迄今為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約；然伊仍密切與被上訴人之廠商進行溝通工作事項，並無曠職之事，被上訴人之解僱不合法。爰先位依兩造勞動契約、民法第487條、第234條、第235條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，請求：⒈確認系爭調職處分無效。⒉確認兩造間之僱傭關係自111年3月1日起繼續存在。⒊被上訴人應給付伊13萬6500元，及自111年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人應自111年3月1日起至伊復職之日止，按月於每月末日給付伊19萬6500元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌被上訴人應自111年3月1日起至伊復職日前1日止，按月提繳9000元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。退步言之，被上訴人片面調降薪資且拒絕承認伊舊制年資，致損害伊之權益，且其違法解僱，伊已於111年12月16日勞資爭議調解時，對被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，爰備位依兩造勞動契約、民法第487條、第235條、第234條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定、勞基法第55條第1項第1款及勞退條例第11條第1、2項規定，請求：⒈確認系爭調職處分無效。⒉確認兩造間之僱傭關係自111年3月1日起至12月16日間存在。⒊被上訴人應給付伊200萬3250元，及自原判決附表所示各積欠薪資之遲延利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人應給付伊706萬6140元，及自112年1月16日（依勞退條例第12條第2項規定，資遣費應於111年12月16日終止勞動契約後30日內發給）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌被上訴人應補提繳9萬元至伊之勞退專戶（原判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認系爭調職處分無效。⒊確認兩造間之僱傭關係自111年3月1日起繼續存在。⒋被上訴人應給付上訴人13萬6500元，及自111年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌被上訴人應自111年3月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人19萬6500元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒍被上訴人應自111年3月1日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳9000元至伊之勞退專戶。⒎願就上開聲明第4至6項供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認系爭調職處分無效。⒊確認兩造間之僱傭關係自111年3月1日起至12月16日間存在。⒋被上訴人應給付上訴人200萬3250元，及自原判決附表所示各積欠薪資之遲延利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒌被上訴人應給付上訴人706萬6140元，及自112年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒍被上訴人應補提繳9萬元至伊之勞退專戶。⒎願就上開聲明第4至6項供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人自88年起持有伊之股份僅次於董事長韓彰鳴，為第二大股東，且自伊核准設立時起至111年2月24日止，均為伊董事，亦擔任高級副總裁，不受出勤管理等限制；其所負責之職務內容包括但不限於對外代表公司簽訂契約、對內人事任命及管理、合作廠商簽約、付款事宜及其他重大事項等，具有獨立裁量權限；對外以伊公司負責人自居，非從屬於總經理、董事長之指揮監督；上訴人在人格、經濟及組織上均無從屬性，兩造間應為委任關係。嗣因上訴人擔任高級副總裁期間，業績狀況不佳，顯有不能勝任其職務之情形，故伊於111年2月7日以電子郵件通知上訴人終止兩造委任契約，並解任上訴人高級副總裁之職位，另委請上訴人擔任顧問，惟均未獲上訴人承諾。退步言之，如認兩造間為僱傭關係，則上訴人自111年2月7日起即無故曠職，伊已於111年3月1日依勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，上訴人無權向伊請求薪資及補提繳退休金。又若兩造勞動契約於111年3月1日終止，以上訴人平均工資19萬6500元計算舊制退休金及新制資遣費，因伊之行業自87年12月31日始適用勞基法規定，上訴人得請求之舊制退休金應為599萬3250元、資遣費應為79萬7736元；如兩造勞動契約於111年12月16日始終止，上訴人得請求之舊制退休金應為599萬3250元、資遣費為87萬6063元等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第259-260頁）：㈠上訴人為美國籍，與在我國境內設有戶籍之國民呂淑慧結婚
，且獲准居留而在臺灣地區工作；自87年1月1日起至111年2月24日止為被上訴人之董事，並自87年1月1日起至111年2月6日，擔任業務部副總經理、高級副總裁（SeniorVP），為業務部最高層級主管，每月領取19萬6500元。
㈡上訴人為被上訴人公司第二大股東，持股數僅次於被上訴人
法定代理人韓彰鳴。韓彰鳴為被上訴人公司之董事長、總經理，為行政部最高層級主管。上訴人與韓彰鳴均有被上訴人公司之員工編號，薪資單所載之薪資結構均為基本薪資與伙食費。
㈢上訴人與韓彰鳴原任職於訴外人三商行股份有限公司，嗣韓
彰鳴於87年間，邀同上訴人與其他員工成立被上訴人公司；韓彰鳴持股35％，上訴人持股20％；上訴人與韓彰鳴協定薪資，另由上訴人按被上訴人公司當年度營收狀況，提出發放予業務部門獎金數額之建議，再由韓彰鳴核定。
㈣上訴人任職期間無需受被上訴人出勤管理之限制，無需在公
司差勤系統打卡、請假，亦未受過懲戒處分；對內有業務部人事任命及管理權責。
㈤被上訴人於111年2月7日以電子郵件通知上訴人，解除上訴人
副總經理職務，將上訴人調任為顧問，每月可受領6萬元，並取消上訴人原有高級副總裁之福利，例如公司車、ACC會員等。
㈥上訴人最後一日進入被上訴人公司辦公室為111年3月1日。
㈦被上訴人於111年3月1日以上訴人無正當理由連續曠職為由，
寄發存證信函，以勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約。
㈧被上訴人自87年2月19日起至110年10月2日、110年10月8日起
至111年3月1日，均為上訴人投保勞工保險；自103年1月17日起至111年3月1日為上訴人提撥新制勞工退休金。
㈨兩造於111年12月16日為勞資爭議調解，調解不成立。上訴人
以被上訴人於111年3月1日解僱違法，片面調降薪資且拒絕承認其舊制年資有損其權益為由，於勞資爭議調解時，主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約。
五、上訴人主張兩造間為僱傭關係，系爭調職處分違反勞基法第10條之1第1、2款規定而無效，兩造僱傭關係仍然存在，先位請求確認系爭調職處分無效，及確認兩造間僱傭關係自111年3月1日起繼續存在，暨請求被上訴人給付薪資差額，併按月給付原有薪資並提繳勞退金；備位請求確認系爭調職處分無效，及確認兩造間僱傭關係自111年3月1日起至12月16日間存在，暨請求被上訴人給付薪資200萬3250元、資遣費706萬6140元，併提繳勞退金9萬元至伊之勞退專戶等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠兩造間為委任關係或僱傭關係？㈡系爭調職處分是否無效？㈢上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈣上訴人請求被上訴人給付薪資並提繳勞退金，有無理由？茲分別論述如下：
㈠兩造間為委任關係或僱傭關係？⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。又按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無；員工與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷；如仍具上開從屬性，則縱其部分職務有獨立性，基於保護勞工之立場，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號判決、113年度台上字第343號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴關於組織上從屬性部分：
參諸卷附之被上訴人公司組織圖（見原審卷一第284頁），可知總經理韓彰鳴下設有業務部、行政部，而韓彰鳴、上訴人分別為行政部、業務部之首，上訴人主管之業務部包含珠寶盒組、COSTCO組、醒酒器及周邊產品組、庭院傢飾組、聖誕傢飾組。又業務部、行政部之人才錄用及管理，分由業務部、行政部單位主管提出用人需求並面試後，送交上訴人、總經理韓彰鳴簽核等語，有卷附人才錄用提案表可查（見原審卷二第87頁、本院卷第113頁）。足見被上訴人已將上訴人納入其生產組織體系，上訴人並與同僚間居於分工合作狀態，而具有組織上從屬性。
⑵關於經濟上從屬性部分：
兩造均不爭執被上訴人按月給付上訴人之款項科目係以「薪資」申報（見本院卷第201頁），且上訴人有領取每月薪資、伙食津貼及年終獎金（見本院卷第278頁），足認兩造有經濟上之從屬性。被上訴人辯稱上訴人於107年、108年、109年、110年之收入各為461萬5550元、420萬8548元、396萬7893元、442萬8950元，績效獎金分別為226萬7350元、186萬0348元、161萬9693元、209萬9750元，各佔總收入49.1%、4
4.2%、40.8%、47.4%，上訴人所受領之報酬，40%至50%為業務績效獎金，係為了自己的利益優先而努力，欠缺經濟從屬性云云，固據提出上訴人於107年至110年之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、受領報酬明細為憑（見原審卷二第363-370頁）。惟上訴人為被上訴人爭取業績而提供勞務，以獲致業績獎金，乃係為被上訴人組織謀求利益，尚難認該等業績僅為上訴人自己之利益，而欠缺經濟上從屬性。⑶關於人格上從屬性部分：①被上訴人法定代理人韓彰鳴於原審陳稱：上訴人為業務部的
主管，對伊呈報業務部工作、績效等語（見原審卷二第387頁），被上訴人亦於本院陳稱：上訴人需向被上訴人報告美國醒酒器業務等語（見本院卷第101頁），可見上訴人就其負責之業務部相關業務，需向被上訴人之董事長兼總經理韓彰鳴報告。另上訴人身為業務部副總經理，為業務部最高主管，於其分層負責之事務範圍內有某程度之自主決定權，且每年依業務部門職員之表現，針對薪資調整部分提供建議，係對其職責範圍內所屬人員之分層指揮監督權，最後仍需獲得韓彰鳴之核准，而受被上訴人之指揮監督，兩造間有人格上從屬性等情，有上訴人提出之電子郵件為證（見原審卷二第297頁）。又上訴人每年依業務部門職員之表現，針對薪資調整為被上訴人提供建議(recommendation)，最後仍須獲得韓彰鳴之核准(approval)乙情，亦有卷附上訴人之電子郵件可稽（見原審卷二第297頁，Lou為上訴人，Chuck為韓彰鳴，Sandra為韓彰鳴之秘書李文玲）。是上訴人就其業務部職員之薪資，僅係提出建議，尚需經韓彰鳴核准，而非上訴人所能獨決，且需向董事長兼總經理韓彰鳴報告業務，足認兩造間有人格上之從屬性。
②其次，上訴人任職期間雖毋需受被上訴人出勤管理之限制，
亦毋需在公司差勤系統打卡、請假，並未受過懲戒處分，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。然證人即被上訴人前任執行秘書李文玲證稱：韓彰鳴一直都是最高主管，上訴人任職期間基本上是上午9點前到公司，作息時間與一般員工相同，出差就不會進公司，但上訴人沒有打卡等語（見原審卷二第17、19頁），核與證人即被上訴人客戶經理駱麗萍證稱：上訴人應該沒有固定的上下班時間，不像我們有固定的上下班時間，他請假會跟秘書說他會晚點進來或不會進來，這樣我們才找的到他，但他有沒有請假我不知道，他如果出國出差我們大概也會知道等語（見原審卷二第27頁），大致相符。參以上訴人自陳伊為勤跑業務、遠赴國外出差，毋須打卡上下班，伊除於每日上午9時至下午5時30分許，在辦公室交辦並協助被上訴人員工進行相關訂單、品管等業務事項，且為配合美國東岸被上訴人辦事處員工與西岸之客戶時間，尚需於每日晚餐後，以網路、傳真與美國員工及客戶溝通至半夜等語，可見上訴人擔任業務部副總經理，主要業務為美國客戶，因配合客戶時差或時常出差，而無需打卡、請假，為社會上常見之業務工作態樣，是以打卡與否僅係雇主管制勞工時間之方法之一，因應不同之工作特性而採取彈性化之時間管理制度，尚不得以上訴人毋需打卡、請假，逕認兩造無人格上之從屬性。
③又被上訴人由董事長韓彰鳴決定於111年2月7日以電子郵件通
知上訴人，解除上訴人副總經理職務，將上訴人調任為顧問，每月可受領6萬元，並取消上訴人原有高級副總裁之福利，例如公司車、ACC會員等情，有卷附電子郵件可稽（見原審卷一第30頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第99-100頁）。另被上訴人於111年3月1日以上訴人無正當理由連續曠職為由，寄發存證信函，以勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。足見被上訴人可單方調整上訴人之職務，並取消其員工福利，益徵兩造間有人格上之從屬性。
④被上訴人雖辯稱上訴人為被上訴人公司第二大股東，持股數
僅次於被上訴人法定代理人韓彰鳴，上訴人請假不用報備，上訴人至社團法人台北市美僑協會（下稱美僑協會）消費，都是由伊全額支付，上訴人可以在上班時間至美僑協會從事個人休憩而與工作無關之活動，也沒有扣薪，且被上訴人自89年至111年為上訴人在美僑協會消費而支出之金額高達1050萬3442元，兩造間並無人格上從屬性云云，並提出自上訴人及其家屬於美僑協會消費之支出明細、電子發票證明聯、支出總額紀錄、上訴人持有被上訴人之股票、被上訴人113年股東名冊為證（見原審卷二第115-199頁、本院卷第111頁）。然上訴人係擔任被上訴人業務部副總經理兼高級副總裁（Senior VP），被上訴人同意上訴人在上班時間到美僑協會消費，並同意支付一定的消費額度乙節，經被上訴人法定代理人韓彰鳴到庭陳稱：公司有買給上訴人美僑協會的會員，一開始消費金額沒有限制，但上訴人消費太離譜，一個月消費8、9萬元，後來伊才壓到3萬元，伊與上訴人都一樣不能超過3萬元等語（見原審卷二第392頁），核與證人李文玲證稱：韓彰鳴先生有給上訴人美僑協會的費用額度等語（見原審卷二第18頁）相符。可見被上訴人確有同意並支付上訴人至美僑協會之消費，上訴人因係身為業務部副總經理，於被上訴人所同意之範圍内使用消費額度，衡情於工作上有使用交際費之必要，故被上訴人以此辯稱兩造間無人格上從屬性云云，尚非可採。
⑤被上訴人復辯稱上訴人對內就業務部之人事任免有決定權，
對外有核可報價、簽約定單等獨立裁量決定權，未受董事長兼總經理韓彰鳴之指揮監督，兩造間無人格上從屬性云云，並提出供應商借款/貨款支付/扣款申請書、採購單、人才錄用提案、License Agreement等為證（見原審卷二第69-113頁）。惟查，證人即被上訴人現任副總經理張繼蓬證稱：上訴人擔任副總時，是伊直屬上司，我們接到客人指示後，去找工廠打樣，客人選擇後會讓工廠報價，報價後我們會計算公司利潤，呈請上訴人核准，我們再發給客人，韓彰鳴不會介入報價這些事情，被上訴人對外簽署的訂單，實際上內容都是由上訴人決定的，業務部分的人員任免、薪資，也是由上訴人決定等語（見原審卷二第21-22頁）；另證人駱麗萍亦稱：上訴人是伊的上司，我們是負責Costco業務，我們報價會先讓上訴人看過，由上訴人決定價格，若該價格利潤可以，我們再回應客戶，韓彰鳴總經理沒有實際涉獵業務內容，不可能決定價格，應該是完全授權給上訴人決定，業務部分的人事任免、勞動條件及薪資，亦由上訴人決定，我們跟Costco還有零售商簽訂supply agreement也都是上訴人簽的等語（見原審卷二第24-26頁）。而上訴人擔任業務部副總經理，為業務部最高層級主管，對內有業務部人事任命及管理權責，為兩造所不爭執，已如前述。則上訴人於其分層負責之業務部事務範圍內，對內就業務部門之人事任免、勞動條件及薪資調整等事項，對外關於客戶之報價、簽約等事宜，衡情均係經被上訴人所授權而有裁決權限，此乃公司基於部門分工及依職權分層負責之結果，足證兩造間有人格上及組織上從屬性。被上訴人逕以上訴人就其所屬業務範圍有獨立裁量決定權，辯稱兩造間無人格上從屬性云云，亦非可取。
⑥是以，上訴人雖為被上訴人公司第二大股東，毋需打卡、請
假，亦未受過懲戒處分，且經被上訴人同意至美僑協會之消費，由被上訴人於一定額度內支付；又上訴人於業務部事務範圍內，對內就業務部門之人事任免、勞動條件及薪資調整等事項，對外關於客戶之報價、簽約等事宜，均經被上訴人授權而有裁決權限；惟上訴人就其負責之業務部相關業務，尚需向被上訴人之董事長兼總經理韓彰鳴報告，且就其業務部職員之薪資，僅能提出建議，尚需經韓彰鳴核准，而非上訴人所能獨決，堪認兩造間有人格上之從屬性。
⒊綜上，上訴人係為被上訴人提供職業上之勞動力，而由被上
訴人給付薪資與報酬，兩造間有人格、經濟與組織上從屬性。另被上訴人於111年3月1日以上訴人無正當理由連續曠職為由，寄發存證信函，以勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，已如前述。參以證人羅惠民證稱：韓彰鳴在開會時告知伊上開內容，請伊發這個函，被上訴人公司已先發公告把上訴人轉為顧問，但上訴人可能會主張非委任關係，而是僱傭關係，所以才終止僱傭關係方式發存證信函等語（見原審卷二第384-385頁），可見被上訴人將上訴人認定為「員工」（見原審卷一第32頁），而依勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，益證兩造間成立僱傭關係。準此，兩造間成立僱傭關係，並非委任關係，堪予認定。
㈡系爭調職處分是否無效？⒈按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合
下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1定有明文。其次，雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，不得對勞工之勞動條件為不利之變更，此不利與否之判斷，應以雇主對勞工調職時所表示之勞動條件為依據（最高法院107年度台上字第422號判決意旨參照）。又按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應考量勞工及其家庭生活利益，其判斷之標準，應自調職在業務上有無必要性、合理性，與勞工接受調職後所可能產生生活上不利益之程度，綜合考量（最高法院110年度台上字第43號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人於111年2月7日以電子郵件通知上訴人，解除
上訴人副總經理職務，將上訴人調任為顧問，每月可受領6萬元，並取消上訴人原有高級副總裁之福利，例如公司車、ACC會員等情，為兩造所不爭執，業如前述。觀諸上開電子郵件之內容（見原審卷一第30頁），可知被上訴人以醒酒器業務連續數年虧損及業績表現明顯下降為由，解除（Dismiss）上訴人高級副總裁（Senior VP）職務，重新指派（reassign）上訴人擔任被上訴人公司顧問乙職，月薪為6萬元，並取消上訴人高級副總裁之福利，諸如公司車、ACC會員等，上述變動將立即生效。而依前所述，被上訴人解除上訴人原職務，且取消原有福利，並改派上訴人擔任顧問，並調降薪資，顯屬雇主對勞工之工資及其他勞動條件為不利益之變更。
⒊被上訴人雖辯稱上訴人負責供應醒酒器商品給Mercuries Asi
a Ltd之銷售業務，自105年11月起至111年10月止，伊均已交貨，卻未收到貨款，累積未收受帳款已達322萬2467.51美元；Costco為伊主要客戶，於111年之訂單總金額為804萬22
15.46美元，較110年減少1082萬5005.13美元，高達57%訂單流失，上訴人所負責之業務部門醒酒器多年虧損、Costco業績明顯下滑，而有調整職務之必要云云，固據提出帳款表格暨貨款發票影本、統計資料、律師函之電子郵件等為證（見本院卷第115-159、215-223頁）。然查：
①參諸卷附上訴人於107年至110年之各類所得扣繳暨免扣繳憑
單、受領報酬明細（見原審卷二第363-370頁），可知上訴人於107年、108年、109年、110年之績效獎金分別為226萬7350元、186萬0348元、161萬9693元、209萬9750元。則上訴人於110年之績效獎金高達209萬9750元，佔總收入47.4%，較109年增加7%，堪信上訴人於110年之績效仍屬良好。而依被上訴人所提出之統計資料及發票所示(見本院卷第115-159頁），雖記載自105年至110年對Mercuries Asia Ltd未收之應收帳款共計為322萬2467.51美元，與其主要客戶Costco於107年至111年各年度訂單總金額分別為1666萬5760.85美元、1442萬9922.53元、1533萬6612.85美元、1886萬7220.59美元、804萬2215.46美元；然上訴人否認上開被上訴人自行製作之統計資料之形式上真正，被上訴人亦未提出經主辦會計人員及負責人簽章之相關帳冊及報表。被上訴人並抗辯沒有提出上開資料是因為上訴人會持以作為行政檢舉或刑事訴訟之證據資料，故不願提出等語（見本院卷第199頁）。則被上訴人既未就其對Mercuries Asia Ltd未收之應收帳款、醒酒器多年虧損與其主要客戶Costco於111年訂單總金額大幅下降等情，舉證以實其說，難謂被上訴人就此部分之抗辯已盡舉證責任。
②被上訴人另以上訴人於111年1月30日利用被上訴人公司電子
郵件帳號寄發給其父親之郵件，內容提到「Now with a business drop off of Costco we are in dire straights. (中譯：隨著Costco業務的減少，我們陷入了困境）」，抗辯上訴人明知Costco業務減少，係可歸責於上訴人云云，固提出該電子郵件在卷可查（見本院卷第161-163頁）。惟上開郵件為上訴人與其父親之私人往來郵件，內容談論上訴人之工作內容、進度及想法，無法以此推論被上訴人之實際盈虧或訂單金額。況縱認被上訴人於111年其主要客戶Costco之訂單金額有大幅下降乙節為真，然影響訂單金額之因素眾多，諸如市場景氣、疫情影響、競爭對手之商品及價格等，被上訴人亦未舉證證明Costco業績明顯下滑係因上訴人執行業務不力或有重大疏失所致，自不得將訂單流失之結果全歸咎於上訴人。是被上訴人上開所辯，亦非有理。
③被上訴人復辯稱其已於113年2月2日委請K&L Gate跨國律師事
務所寄發律師函，告知上訴人所負責醒酒器業務造成被上訴人損失云云，並提出該律師函為憑（見本院卷第165-190頁）。然觀諸該份律師函係代表被上訴人(即Mercuries Asia
Ltd.)與訴外人MercAsia USA LTD公司的韓彰鳴（即Chunk Han）致函通知上訴人，以上訴人於86年8月19日至111年2月7日擔任被上訴人董事、於87年1月19日至111年2月6日擔任被上訴人資深副總裁，並於86年10月17日至111年2月7日擔任MercAsia USA之董事兼總裁，因上訴人未合理評估訴外人Leg
acy Creations,Inc.公司資產及商譽價值，致被上訴人收購該公司花費超過180萬美金；MercAsia USA約有660萬4791.31美金未入帳，導致MercAsia USA無法向被上訴人支付322萬2467.51美金的應付帳款；MercAsia USA與他公司在美國提起的民事訴訟花費至少171萬美金等情事，而認上訴人違反其職責，應負損害賠償責任等語。可見上開律師函僅係代表韓彰鳴所為之聲明，仍無法證明上訴人未合理評估Legacy Creations,Inc.公司資產及商譽價值，致被上訴人收購該公司花費超過180萬美金，及對MercAsia USA有高額之未收應收帳款，則被上訴人此部分之辯稱，亦難憑採。
⒋綜上，被上訴人於111年2月7日所為之系爭調職處分，係屬對
上訴人之工資及其他勞動條件為不利之變更，但被上訴人並未就其調職原因提出具體證據加以證明，尚難認系爭調職處分有必要性與合理性。是以，系爭調職處分不符勞基法第10條之1之原則，上訴人請求確認系爭調職處分無效，即屬有據。
㈢上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？⒈被上訴人辯稱上訴人自111年2月7日起至18日未進入辦公室，
亦不置理伊交辦之事務，伊於111年3月1日委請律師寄發存證信函，以上訴人連續曠職為由，依勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約云云，固據提出電子郵件、存證信函等為證（見原審卷一第30-32頁、本院卷第191-194頁）。然上訴人未受被上訴人公司差勤系統管制，毋需打卡、請假，業如前述，則上訴人既係彈性上班，不拘時間、地點，被上訴人自不得以上訴人未進辦公室為由，逕認上訴人有連續曠職之情事。
⒉再者，被上訴人總經理韓彰鳴雖於111年2月7日以電子郵件寄
發公告，向員工表示「有鑑於醒酒器業務的連年虧損和近年我們在重要客戶Costco的業績也呈現大幅下滑…我們在經營策略上需積極進行調整，我也做了一些變動向全體同仁說明：上訴人在誠商行之職務將由業務副總轉任顧問，同時解除其於MercAsia公司負責人職務；其職務由本人暫代以確保業務運行順暢，即日生效」等語（見本院卷第192頁），僅為被上訴人公告系爭調職處分，並未提及上訴人有連續曠職情事。另被上訴人董事長韓彰鳴復於111年2月18日寄發電子郵件，陳稱：「時至今日，我們遭遇了空前的困境-大環境的改變、疫情的衝擊、競爭者的襲擊、和諸多決策上的錯誤，導致了今日誠商行營業額和獲利的大量萎縮。身為公司最高管理者，除了追究相關決策者缺失…這陣子發布的所有人事命令我相信同仁們心中或許多少都有疑問，甚至有人心生不滿，自年後上班便無出勤，拒絕交接，踐踏身為高階主管對公司決策該有的尊重。更甚之不僅捏造事實採取消極與積極的抵抗，用既得利益者的思維主張一切福利，但卻毫無擔當，逃避一切風險與責任例如擔任銀行貸款保證人…」等語（見本院卷第193頁），雖暗指上訴人自年後上班便無出勤、拒絕交接、逃避擔任銀行貸款保證人之責任等，然亦僅為韓彰鳴向員工之精神喊話，縱上訴人有拒絕職務調整及擔任銀行貸款保證人之情形，亦難認上訴人有連續曠職之情事。
⒊況上訴人主張此段期間密切與被上訴人美國子公司之員工即
訴外人Annie聯絡，以確認產品開發進度，並提出對話紀錄為證（見原審卷一到444-475頁）。被上訴人雖表示Annie為被上訴人美國子公司供應商之員工，非美國子公司之員工等語（見本院卷第258頁），然仍見Annie與被上訴人之業務有密切相關。觀諸上開上訴人與Annie之對話內容，可知上訴人於111年2月13日起至7月15日，仍持續與Annie確認被上訴人之產品開發進度、提供建議、確認樣品提交日期、詢問Costco整體銷售趨勢及庫存狀況、確認樣品進度及產品開發計畫之更新內容等，並未停擺Costco及醒酒器業務。則被上訴人徒以上訴人未進辦公室、停擺Costco及醒酒器業務、未向董事長具體說明決策及虧損，無正當理由繼續曠職為由，依勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，洵非有理。
⒋從而，被上訴人於111年3月1日依勞基法第12條第1項第6款終
止兩造勞動契約，為不合法，兩造間僱傭關係自111年3月1日起仍繼續存在。又上訴人雖於111年12月16日勞資爭議調解時，以被上訴人於111年2月7日系爭調職處分違法為由，主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約乙情，有卷附中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄可稽（見原審卷一第228-229頁），然上訴人未於知悉被上訴人上開違法調職時起30日內，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，違反勞基法第14條第2項之規定，不生終止勞動契約之效力。故上訴人先位請求確認兩造間僱傭關係自111年3月1日起迄今仍繼續存在，為有理由。
㈣上訴人請求被上訴人給付薪資並提繳勞退金，有無理由？⒈按報酬應依約定之期限給付之。僱用人受領勞務遲延者，受
僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第486條前段、第487條本文、第235條、第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨參照）。
⒉承前所述，被上訴人於111年3月1日解僱上訴人，終止兩造勞
動契約，並不合法，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據。又被上訴人前揭終止行為雖不生終止勞動契約之效力，然已足徵被上訴人有為預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，而上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認上訴人已將準備給付勞務之事實通知被上訴人，為其所拒絕。則被上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，上訴人無須催告被上訴人受領勞務，被上訴人復未再對上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被上訴人已經受領勞務遲延，仍應給付薪資予上訴人。又兩造均不爭執上訴人每月領取19萬6500元，已如前述；另依卷附上訴人之存摺內頁（見原審卷二第435-439頁），可知被上訴人於每月25日給付當月薪資，且已於111年2月25日給付上訴人111年2月份薪資6萬7835元。是上訴人先位請求被上訴人給付111年2月之薪資差額12萬8665元（計算式:19萬6500元-6萬7835元=12萬8665元），及自111年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；併請求被上訴人自111年3月1日起至上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付19萬6500元，均屬有據；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
⒊再按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。查上訴人每月薪資為19萬6500元，已如前述，屬勞動部自000年0月0日生效之勞工退休金月提繳分級表級距第11組第61級，月提繳工資為15萬元(見本院卷第272-1頁)；依此計算，被上訴人每月應為上訴人提繳退休金之金額為9000元（計算式：15萬元6%＝9000元）。是上訴人依前開規定，請求被上訴人應自111年3月1日起至伊復職日前一日止，按月提繳9000元至伊勞退專戶等情，亦屬有據。⒋準此，上訴人先位依兩造間勞動契約、民法第487條、第234
條、第235條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，請求：㈠確認系爭調職處分無效；㈡確認兩造間之僱傭關係自111年3月1日起繼續存在；㈢被上訴人應給付12萬8665元，及自111年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人應自111年3月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付19萬6500元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤被上訴人應自111年3月1日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳9000元至上訴人勞退專戶，應屬有理；逾此部分，則非有據。又上訴人先位之訴之請求，既屬有理；則上訴人備位以兩造勞動契約、民法第487條、第235條、第234條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定、勞基法第55條第1項第1款及勞退條例第11條第1、2項規定，請求：㈠確認系爭調職處分無效；㈡確認兩造間之僱傭關係自111年3月1日起至12月16日間存在；㈢被上訴人應給付伊200萬3250元，及自原判決附表所示各積欠薪資之遲延利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人應給付伊706萬6140元，及自112年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤被上訴人應補提繳9萬元至伊之勞退專戶部分，是否有理，已毋庸論駁。
六、綜上所述，上訴人先位依兩造勞動契約、民法第487條、第234條、第235條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條1項規定，請求：㈠確認系爭調職處分無效；㈡確認兩造間之僱傭關係自111年3月1日起繼續存在；㈢被上訴人應給付12萬8665元，及自111年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人應自111年3月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付19萬6500元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤被上訴人應自111年3月1日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳9000元至上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。上訴人就此部分指謫原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第2至6項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，應予以維持。上訴意旨仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又本院判命被上訴人金錢給付部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行，及被上訴人供擔保得免假執行之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
勞動法庭
審判長 法 官 郭顏毓
法 官 陳心婷法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
書記官 林桂玉