臺灣高等法院民事判決113年度重勞上字第40號上 訴 人 徐煒棠訴訟代理人 鄭佑祥律師被 上訴 人 萬博祿台灣股份有限公司(原台灣福祿貿易股份有
限公司)法定代理人 白睿特（Barry Joseph Misquitta）訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國113年1月16日臺灣士林地方法院111年度重勞訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於115年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項至第四項部分之訴，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一一一年四月四日起至上訴人復職之日止，按月於每月二十八日給付上訴人如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示金額，及自各如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一一一年四月四日起至上訴人復職之日止，按月提繳如附表二「被上訴人應提撥之勞工退休金」欄所示之退休金至上訴人勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付已到期部分得假執行，但被上訴人就各期已到期部分如各以新臺幣壹拾肆萬壹仟肆佰壹拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命給付已到期部分得假執行，但被上訴人就各期已到期部分如各以新臺幣捌仟伍佰伍拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人起訴主張被上訴人非法解僱，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自民國111年4月3日起至上訴人復職之日止，按月於每月28日給付上訴人新臺幣（下同）14萬1410元，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自111年4月3日起至上訴人復職之日止，按月提繳8550元至上訴人勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）；經原審為上訴人敗訴之判決（見本院卷一第7-18頁）。嗣上訴人提起上訴後，因兩造均不爭執被上訴人已給付上訴人薪資並提撥勞退金至111年4月3日（見本院卷二第214頁），故更正其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自111年4月4日起至上訴人復職之日止，按月於每月28日給付上訴人14萬1410元，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自111年4月4日起至上訴人復職之日止，按月提繳8550元至上訴人勞退專戶。㈤上開第㈢、㈣項請求，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第214頁）。經查，上訴人前揭聲明之更正，並未變更訴訟標的法律關係，核屬補充及更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
二、上訴人主張：伊自90年4月1日起受僱於被上訴人，擔任色料及玻璃材料事業部銷售經理，每月工資為14萬1410元。被上訴人前於108年7月1日以配合所屬母公司Ferro Corporation(下稱Ferro集團）營運規劃進行組織變動，因業務性質變更，而有縮減部門及業務人員之必要，且無其他適當職務予以安置為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，預告通知伊於108年7月10日終止兩造間勞動契約。伊遂提起確認僱傭關係存在等訴訟，經原審法院以108年度重勞訴字第30號、本院109年度重勞上字第62號判決確認兩造間僱傭關係存在（下稱前案訴訟），且已確定在案。嗣伊於110年10月6日以存證信函通知被上訴人，表示願依前案訴訟確定判決向其繼續提供勞務，被上訴人則於同年月8日以電子郵件回覆，請伊等候通知，並於111年2月10日以電子郵件通知伊於同年月17日面談工作相關事宜。被上訴人於面談時提出110年9月24日之内部人事會議結論，告知伊經公司盤點後，並無符合伊年資及工作經歷之適當職缺，然訴外人大陸淄博福祿新型材料有限公司（下稱淄博福祿公司）同意提供伊銷售經理乙職，但因被上訴人與淄博福祿公司並無關連，無法採取外派方式，遂提出兩造合意資遣終止勞動契約，並由淄博福祿公司採當地聘僱之方案，經伊於翌日即111年2月18日表示不同意上開方案。詎被上訴人竟於111年3月4日以存證信函，通知伊依勞基法第11條第4款規定，於111年4月3日再次終止兩造間勞動契約。惟被上訴人並未裁撤餐具及玻璃事業部門之業務，或縮減該部門編制人員，且該部門之業務銷售額自109年起至111年均持續增加，伊原負責之30幾家公司之銷售業務，除訴外人天目公司之業務轉由大陸銷售人員負責外，其餘並無減少或變更；又被上訴人縱於108年4月併購訴外人盟智科技股份有限公司（下稱盟智公司），且盟智公司主要業務在於半導體產業，充其量僅代表公司可能從事多角化經營，被上訴人並無「業務性質變更」之情事。況被上訴人仍於111年3月1日在人力銀行網站刊登徵才啟事，卻從未徵詢伊相關職缺之意見，亦未積極輔導伊轉任公司內部或關係企業之其他職務，顯未盡安置義務。被上訴人雖提出淄博福祿公司銷售經理乙職，然需先合意終止兩造間勞動契約，再由伊向淄博福祿公司應徵新職，將致伊多年累積之勞工退休年資化為烏有，且被上訴人與淄博福祿公司之公司規模、工作條件、法令規範、勞工權益保障等，均有顯著差異，足見被上訴人企圖規避安置義務，上開職缺並非其合法安置之適當工作。爰依兩造間勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人應自111年4月4日起至復職之日止，按月給付工資14萬1410元本息，並提繳勞工退休金8550元至伊勞退專戶之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自111年4月4日起至上訴人復職之日止，按月於每月28日給付上訴人14萬1410元，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自111年4月4日起至上訴人復職之日止，按月提繳8550元至上訴人勞退專戶。㈤上開第㈢、㈣項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊併購盟智公司後，將業務發展重心轉往半導體、濾鏡拋光材料、金屬研磨等化學製品領域之銷售，本由上訴人所負責之餐具及容器玻璃事業業務，因主要客戶天目公司已轉由母公司Ferro集團位於大陸地區之淄博福祿公司負責，伊為配合母公司之經營決策，而調整人員編制，確有「業務性質變更及減少勞工必要」之情事，且經前案訴訟確定判決所肯認。又因上訴人任職時之原職務已不復存在，伊於110年9月24日進行内部人事會議盤點相關職缺後，並無符合上訴人年資及工作經歷之適當職缺，惟伊仍秉持善意，請求Ferro集團協助提供淄博福祿公司之銷售經理職位，但因淄博福祿公司與伊並無關聯，無法採取外派之方式，伊遂於111年2月17日與上訴人討論安置事宜，並提出以「合意資遣」方式終止兩造間勞動契約後，由淄博福祿公司採當地聘僱上訴人之方案，然遭上訴人拒絕。故伊於111年3月4日依勞基法第11條第4款，預告將於111年4月3日終止兩造間勞動契約，實已善盡安置義務，且符合解僱最後手段性原則等語，以資抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項(見本院卷一第206-207頁)：㈠上訴人自90年4月1日起受僱於被上訴人，擔任色料及玻璃材
料事業部銷售經理，負責被上訴人之餐具及容器玻璃事業，每月薪資經陸續調整後為14萬1410元，於每月28日給付。
㈡被上訴人於108年7月1日依勞基法第11條第4款規定，預告通知將於同年月10日終止兩造間勞動契約。
㈢上訴人以解僱不合法為由，提起確認僱傭關係存在等訴訟，
經原法院108年度重勞訴字第30號、本院109年度重勞上字第62號判決確認兩造間僱傭關係存在（即前案訴訟），業已確定在案。
㈣上訴人於110年10月6日以存證信函通知被上訴人，願依前案
訴訟確定判決向其繼續提供勞務。被上訴人於同年月7日收受存證信函，並於同年月8日以電子郵件回覆上訴人，請上訴人靜候被上訴人通知至公司報到上班。
㈤上訴人於110年12月30日以電子郵件通知被上訴人，再次表示願向被上訴人繼續提供勞務。
㈥被上訴人於111年2月10日以電子郵件通知上訴人，於同年月17日至被上訴人公司面談工作相關事宜。
㈦上訴人於111年2月17日前往被上訴人公司，被上訴人表示經
盤點並無符合上訴人年資及工作經歷之適當職缺，惟被上訴人委請淄博福祿公司提供上訴人銷售工作之經理職位；但被上訴人與淄博福祿公司並無關連，無法採取外派方式，故提出兩造以合意資遣方式終止勞動契約，並由淄博福祿公司採當地聘僱上訴人之方式為方案，請上訴人於隔日下班前回覆。
㈧上訴人於111年2月21日寄發存證信函予被上訴人，表示上訴
人仍願意向被上訴人繼續提供勞務，拒絕被上訴人所提之上開方案。
㈨被上訴人於111年3月4日寄發存證信函予上訴人，表示依勞基
法第11條第4款規定，將於同年4月3日終止兩造勞動契約，並將依法計給資遣費及預告工資。
㈩被上訴人於111年4月1日給付資遣費及預告工資共212萬1150
元予上訴人，上訴人於同年月8日返還上開款項予被上訴人。
上訴人於111年4月18日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，於同年5月13日調解不成立。
五、上訴人主張被上訴人解僱不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人應給付薪資及提繳退休金等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被上訴人是否因業務性質變更而有減少勞工之必要？㈡被上訴人資遣上訴人前，是否已盡安置義務？㈢上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付工資及提繳勞工退休金，有無理由？茲分別論述如下：
㈠被上訴人是否因業務性質變更而有減少勞工之必要？⒈按雇主依勞基法第11條第4款關於「業務性質變更，有減少勞
工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院98年度台上字第652號判決意旨參照）。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇（最高法院100年度台上字第1057號判決意旨參照）。⒉經查，證人即被上訴人總經理王志丞（Stanley Wang）於前
案訴訟證述：伊負責Ferro集團在亞太區電子材料及拋光材料業務，有參加Ferro集團於106年8月29、30日召開之全球會議，當次會議簡報明確指出半導體是被上訴人公司著重的目標，嗣後被上訴人即接續執行相關營運策略，針對臺灣及大陸的半導體產業，進行盟智公司的併購案，併購後盟智公司所帶來的營收，占被上訴人整體的65%以上，是被上訴人公司主要產業等語（見前案訴訟一審卷第309-313頁）。佐以被上訴人於前案訴訟提出Ferro集團106年8月29、30日召開全球會議之報告文件（見前案訴訟一審卷第266-270頁、第410頁），及被上訴人中壢營業所之徵才網頁資料，記載主要業務為研發、生產、銷售半導體材料、奈米材料及電子材料（見前案訴訟二審卷第125頁）。足認被上訴人辯稱：
伊於併購盟智公司後，業務發展重心轉往半導體、濾鏡拋光材料、金屬研磨等化學製品領域之銷售乙節，即非無憑。
⒊其次，王志丞與Ferro集團負責餐具及容器玻璃亞太區業務經
理Jasper Li、亞太區副總Barry Misquitta於107年6月27日在上海辦公室召開會議（下稱上海會議），會議結論謂：臺灣地區之餐具事業營業額，因大部分客戶已移轉至中國大陸生產，導致營業額持續降低，因此事業的管理有整合之必要；會議結論將主要客戶天目公司的管理從Daryl Hsu（即上訴人）移轉到Jasper Li，因為天目公司的生意大部分在中國市場；此管理的整合，有助於同步天目公司與Ferro中國團隊之銷售策略，獲得更有效的管理；Jasper與Stanley於會後繼續討論，對除了天目公司以外的餐具與玻璃容器在臺灣事業上做適合的安排等語（見前案訴訟一審卷第176、244、236-237頁）。證人王志丞亦證稱：伊與Ferro集團負責餐具及容器玻璃亞太區業務經理Jasper Li、亞太區副總Barry
Misquitta參與上開會議，討論臺灣的餐具及容器玻璃事業業績逐步下滑之事；之前Barry Misquitta有注意到被上訴人之餐具及容器玻璃事業都是在代理商天目公司，也知道天目公司銷售對象不是在臺灣而是在中國，所以會議一開始Barry就講說天目公司的業務應該由中國的Ferro負責，最後決定將天目公司的業務銷售處理部分交由Jasper（他是代表Ferro在亞太區的負責人，負責區域包含大陸）負責；後續剩餘業務部分，因被上訴人剩餘業務量小，就交由現有的業務沈煜璘負責，公司想說日後剩餘業務可以由代理商處理，由代理商直接向國外的Ferro訂貨，但是沒有找到適合的代理商等語（見前案訴訟一審卷第311-312頁），可見被上訴人辯稱為配合Ferro公司銷售業績成長等要求，將原由上訴人負責之核心客戶天目公司移交予大陸地區公司負責乙節，應屬有據。
⒋再觀諸被上訴人提出之相關業務營收及占比表及銷售數據統
計表（見前案訴訟一審卷第132-174頁、二審卷第265、375頁），可知被上訴人自106年1月至6月、同年7月至12月、107年1月至6月間之餐具及容器玻璃事業營業額占總體營業額比率，依序為36.7%、23.7%、23.6%，銷售額逐漸降低，核與證人王志丞所證述上海會議係討論臺灣的餐具及容器玻璃事業業績逐步下滑之事相符，則被上訴人上開提出之銷售數據統計表、相關業務營收及占比表，應符真實，堪為可採。復觀諸被上訴人公司在上海會議後，107年7至12月、108年1至6月餐具及容器玻璃事業營業額及天目公司營業額占總體營業額比率，由18.3%及8.7%降低為7.8%及5.7%，足見被上訴人因核心客戶天目公司移交予大陸地區公司負責後，原經營餐具及容器玻璃事業及天目公司之營業額占比逐漸減少，且被上訴人108年1至6月之餐具及容器玻璃事業之營業額扣除天目公司營業額後，僅餘270萬元。再徵之被上訴人之半導體產業營業額占總體營業額比率，由107年7至12月之20.4%，於108年1至6月提高為53.4%，逐年提高，足見被上訴人將其業務發展重心轉往半導體產業，且因Ferro集團決策，將客戶天目公司之業務移由Ferro集團大陸地區公司負責後，原有餐具及容器玻璃事業銷售額減少，顯係基於經營決策及市場競爭，改變經營之方式及調整營業之策略，內部已產生實質上之變異，被上訴人辯稱其有業務性質變更乙節，信為可採。故上訴人逕以被上訴人在經營餐具及容器玻璃事業之技術、手段、方式上均無任何變化為由，主張被上訴人並無業務性質變更云云，自不足取。
⒌又上訴人原負責之餐具及容器玻璃事業業務，因天目公司之
業務移由Ferro集團大陸地區負責後而有減少，且被上訴人原有之組織員額編制，就直屬於王志丞之銷售人員部分，含上訴人在內共有4名；被上訴人於108年7月10日終止兩造勞動契約後調整為3名，有卷附被上訴人組織員額編制表可稽（見前案訴訟一審卷第254、192-194、246-247頁、二審卷第161頁）。並據證人王志丞證述：伊為上訴人之直屬主管；被上訴人公司目前業務編制有3人，業務編制是以每個業務專業分配要負責哪些產品線，並不是以部門或是產品線來做區分：曾杰昶是負責盟智公司業務，高源駿是負責電子材料，沈煜璘是負責數位噴墨、印表機及墨水、無機色料及剩餘餐具及容器玻璃事業的業務；3位業務工作量，基本上差不多，因被上訴人原餐具及容器玻璃事業扣除天目公司營業額後，剩下的業務占比約4%等語（見前案訴訟一審卷第310、313、317頁）即明。可見被上訴人之餐具及容器玻璃事業業務，因天目公司之業務移由Ferro集團大陸地區負責後，僅為被上訴人整體業務4%，且屬過渡時期之處理，堪認被上訴人確因其業務性質變更而有減少勞工之必要。況以上訴人提出原任職時之40間客戶（見原審卷一第104頁），於107年5月1日至108年4月30日期間，已有2間客戶停業、11間客戶1年內沒有交易、10間客戶1年僅交易1次、9間客戶1年交易2至5次；於109年5月1日至110年5月25日期間，有20間客戶已逾1年沒有與被上訴人交易，經常性之臺灣區客戶僅剩12間；至111年11月30日止，已有16間客戶3年內沒有交易、4間客戶2年內沒有交易，其餘客戶之訂購次數逐年下降等情，此有被上訴人提出之餐具及容器玻璃部門客戶交易頻率表、客戶銷售明細帳在卷可參（見原審卷二第22-24頁、第28頁、第98-102頁），益徵餐具及容器玻璃部門之客戶數及業績量確逐年萎縮，而處於漸進式裁撤之過渡階段，足認被上訴人確有業務性質變更之情事，無需再維持一名人力專責處理餐具及容器玻璃部門業務，而有減少勞工之必要。
⒍上訴人固主張被上訴人之餐具及容器玻璃部門（DS＆CNT）迄
今仍存在而未裁撤，被上訴人之業務性質並未變更云云，雖提出被上訴人公告之組織圖為證（見本院卷一第307-311頁）。惟沈煜璘除負責數位噴墨、印表機及墨水、無機色料等業務外，尚兼任剩餘餐具及容器玻璃事業之業務等情，業據證人王志丞證述如前（見前案訴訟一審卷第313頁），且與被上訴人之組織圖相符（見本院卷一第311頁），自不能僅以被上訴人形式上仍保留餐具及容器玻璃部門，逕認其組織經營結構並未發生結構性或實質性之變更。
⒎上訴人復主張沈煜璘所負責業務之營業額，於108年1月至6月
為4792萬元，111年1月至11月增加為6718萬元，可見被上訴人第一次資遣伊後，伊原任職之部門營業額反而逐年成長，被上訴人並未將其業務發展重心轉往半導體產業，非屬業務性質變更云云，並以被上訴人提出之業務銷售額表單為據（見原審卷二第30頁）。惟觀諸上開業務銷售額表單，上訴人原任職之餐具及容器玻璃部門於108年1月至6月、7至12月、109年、110年、111年1月至11月之銷售額分別約為970萬元、1550萬元、1318萬元、1998萬元、2388萬元，均約僅佔整體銷售額不到30％，且109年度之銷售額明顯低於108年度，並非自108年起逐年增加。又被上訴人抗辯因單一客戶華夏玻璃公司（下稱華夏公司）於109年接到美國大訂單產品，顯著效應反應在110年及111年銷售金額，而伊於109年容器玻璃銷售金額約508萬9000元，其中華夏公司之銷售金額約386萬1000元；110年容器玻璃銷售金額約1594萬3000元，其中華夏公司之銷售金額約1415萬5000元；111年容器玻璃銷售金額約2302萬2000元，其中華夏公司之銷售金額約2105萬9000元；112年容器玻璃銷售金額約1023萬8000元，其中華夏公司之銷售金額約765萬1000元；113年容器玻璃銷售金額約572萬3000元，其中華夏公司之銷售金額約318萬5000元等情，並提出統一發票及銷售總金額明細表為證（見本院卷一第345-369頁）。可知被上訴人關於容器玻璃業務部分，主要客戶華夏公司佔約90%之營業額，雖於110年及111年之銷售額因華夏公司有大筆訂單而增加，但隨即自112年起至113年明顯下滑，是尚難僅以110年及111年之銷售額有短暫性增加，遽認被上訴人並無業務性質變更。故上訴人此部分之主張，亦難憑採。
⒏綜上，被上訴人基於經營決策及市場競爭，改變經營之方式
及調整營業之策略，將其業務發展重心轉往半導體產業，致原有餐具及容器玻璃事業銷售額減少，內部確已產生實質上之變異，而有業務性質變更且有減少勞工之必要。
㈡被上訴人資遣上訴人前，是否已盡安置義務？⒈按雇主依勞基法第11條第4款規定，因業務性質變更有減少勞
工必要而資遣勞工前，應先盡安置勞工義務，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣；該所謂「適當工作」，當指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言（參照最高法院105年度台上字第144號、107年度台上字第957號判決意旨）。
⒉經查，被上訴人於108年7月10日依勞基法第11條第4款規定，
終止兩造間勞動契約，經前案訴訟判決解僱不合法，並確認兩造間僱傭關係存在且已確定在案；上訴人於110年10月6日起即多次以存證信函及電子郵件通知被上訴人，願向被上訴人繼續提供勞務；被上訴人於111年2月17日表示經盤點並無符合上訴人年資及工作經歷之適當職缺，惟被上訴人委請淄博福祿公司提供上訴人銷售工作之經理職位，但被上訴人與淄博福祿公司並無關連，無法採取外派方式，故提出兩造以合意資遣方式終止勞動契約，並由淄博福祿公司採當地聘僱上訴人之方式為方案，經上訴人拒絕；嗣被上訴人依勞基法第11條第4款規定，於111年4月3日終止兩造勞動契約等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡至㈨）。可見被上訴人於前案訴訟判決確認兩造間僱傭關係存在後，並未提供工作予上訴人，僅告知上訴人經盤點後無適當職缺，並提出兩造以合意資遣方式終止勞動契約，並由淄博福祿公司採當地聘僱上訴人之方式為方案。
⒊又被上訴人雖於111年2月17召開內部職缺盤點會議，然被上
訴人從未徵詢上訴人有關職缺之意見，亦未詢問上訴人是否同意改任他職（見原審卷二第357-359頁），自難僅以被上訴人自行進行內部職缺盤點，並告知被上訴人盤點結果無適當職缺，即已盡安置義務。況被上訴人所提供之方案，係兩造以合意資遣方式終止勞動契約，並由淄博福祿公司採當地聘僱上訴人之方式，且僅給予上訴人一日之時間思考即要求上訴人回覆是否接受（見原審卷一第88頁）；惟依被上訴人提出淄博福祿公司聘用函（見原審卷一第330-333頁），可知該份聘用函為淄博福祿公司錄用上訴人擔任銷售經理，每月薪資為人民幣2萬6031元，試用期6個月，通過試用期後，無論公司或個人，均可以提前1個月書面通知或支付相當於一個月工資的代通知金方式結束僱傭關係。則淄博福祿公司所提供之職務，其工作條件或勞工權益保障等各方面，實難認與上訴人所任之原職相當。又被上訴人既自陳與淄博福祿公司並無關連，則其終止兩造間僱傭關係後，由上訴人自行另與淄博福祿公司成立勞動契約，不僅將致上訴人多年在我國所累積之勞工退休年資化為烏有，上訴人尚需重新適應大陸地區之工作條件及生活環境，亦難認新職之工作條件與上訴人之原職相當。故被上訴人提出兩造以合意資遣方式終止勞動契約，並由淄博福祿公司採當地聘僱上訴人之方式，實質上乃終止兩造間僱傭契約，難認被上訴人已盡安置義務。⒋被上訴人雖辯稱伊於110年9月24日進行內部人事會議盤點相
關職缺，包含財務會計、業務、產線作業人員、品管工程師、品管技術員，然上訴人均無相關學經歷，不具備出缺職務所需之資格條件，非其所得勝任，且與上訴人原薪資差距甚遠，均非適當職缺，伊自無庸詢問上訴人是否有意接受該等職缺云云，並提出相關徵才資訊為證（見原審卷二第36-44頁）。惟依上開徵才資訊，可知被上訴人仍有職缺陸續向外徵才；而上訴人為私立中原大學工業工程學系畢業（見原審卷一第292頁），依卷附104人力銀行網頁查詢資料所示（見原審卷一第294-301頁），距今10年內該校系畢業生不乏在印刷電路板製造業、半導體製造業等，擔任工業工程師、品管/品保工程師、生產技術/製程工程師或其他專案管理師等，難認上訴人不符合被上訴人工業工程師、品管/品保工程師、生產技術/製程工程師或其他專案管理師之資格。又被上訴人並不否認上訴人擔任其業務經理已長達19年（見本院卷二第168頁），被上訴人復未提出上訴人如施以輔導、教育或相關訓練後，何以不能勝任工業工程師、品管/品保工程師、生產技術/製程工程師或其他專案管理師之情事。從而，尚難僅以被上訴人提出之相關職缺與上訴人原職不同，逕認被上訴人已盡力安置，卻無處可供安置上訴人。故被上訴人辯稱伊已盡其安置義務云云，難認可採。
⒌準此，被上訴人依勞基法第11條第4款規定資遣上訴人前，未
盡其安置義務，被上訴人據此終止兩造勞動契約，即與上開規定要件不符，不生終止效力，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有理。
㈢上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付
工資及提繳勞工退休金，有無理由？⒈按報酬應依約定之期限給付之。僱用人受領勞務遲延者，受
僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第486條前段、第487條本文、第235條、第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨參照）。
⒉承前所述，被上訴人於111年4月3日解僱上訴人，終止兩造勞
動契約，並不合法，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據。又被上訴人前揭終止行為雖不生終止勞動契約之效力，然已足徵被上訴人有為預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，而上訴人在前案訴訟判決確定後至被上訴人違法解僱前，已一再通知被上訴人要求提供勞務，有卷附存證信函、電子郵件可稽（見原審卷一第74-76頁、第84頁、第90-94頁），顯見上訴人主觀上並無去職之意，堪認上訴人已將準備給付勞務之事實通知被上訴人，然為被上訴人所拒絕。則被上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，上訴人無須催告被上訴人受領勞務，被上訴人復未再對上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被上訴人已經受領勞務遲延，仍應給付薪資予上訴人。又兩造均不爭執上訴人每月28日領取14萬1410元（見兩造不爭執事項㈠）；是上訴人請求被上訴人自111年4月4日起至上訴人復職之日止，按月於每月28日給付14萬1410元，洵屬有據。
⒊再者，上訴人於被上訴人受領勞務遲延期間，自113年2月21
日起至同年4月30日止，另轉向訴外人宜舍企業股份有限公司（下稱宜舍公司）服勞務，並於113年2月至4月期間，各月依序領取9079元、3萬2464元、3萬1848元等情，有上訴人之台北富邦銀行存摺明細可參（見本院卷一第403頁）。則上訴人請求自111年4月4日起至復職之日止，原得向被上訴人請求之薪資債權，經扣除其於113年2月21日起至同年4月30日至宜舍公司服勞務已領取之報酬後，應給付各期之金額如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示。又兩造不爭執上訴人當月薪資係於次月28日發放（見兩造不爭執事項㈠），則上訴人請求被上訴人給付自附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有理。⒋再按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。查上訴人每月薪資為14萬1410元，已如前述，而被上訴人於解僱上訴人前，每月為上訴人提撥8550元至其勞退專戶，有卷附勞工退休金個人專戶明細資料可稽（見原審卷一第402-406頁）。
是上訴人依前開規定，請求被上訴人應自111年4月4日起至伊復職日之日止，按月提繳8550元至伊勞退專戶等情，亦屬有據。至上訴人於113年2月21日起至同年4月30日止轉向宜舍公司服勞務，宜舍公司於113年2月至4月分別為其提繳退休金696元、2088元及2088元（見本院卷二第199頁），此為上訴人免至被上訴人處服勞務所獲利益，應予扣除；經扣除後，上訴人得請求被上訴人提撥之退休金應如附表二「被上訴人應提撥之勞工退休金」欄所示。
⒌職是，上訴人請求被上訴人應自111年4月4日起至其復職之日
止，按月於每月28日給付如附表一「被上訴人應付之薪資」欄之金額，及自各如附表一「利息起算日」欄所示之日起算之法定遲延利息；並請求被上訴人提撥如附表二「被上訴人應提撥之勞工退休金」欄所示之退休金，均屬有據；逾此部分，則非有理。
六、綜上所述，上訴人依兩造勞動契約、民法第487條、勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡被上訴人應自111年4月4日起至其復職之日止，按月於每月28日給付如附表一「被上訴人應付之薪資」欄所示金額，及自各如附表一「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢暨按月提繳如附表二「被上訴人應提撥之勞工退休金」欄所示之退休金至其勞退專戶，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項至第4項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又本院判命被上訴人金錢給付部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行，及被上訴人供擔保得免假執行之諭知。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌上訴人之上訴雖為一部有理由，一部無理由，惟上訴人敗訴部分係因扣除上訴人於113年2月至4月間至宜舍公司工作所領取之薪資及已提撥之勞退金，其金額佔訴訟標的價額甚微，應認訴訟費用仍以命被上訴人一造負擔為適當，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
勞動法庭
審判長 法 官 郭顏毓
法 官 陳心婷法 官 陳容蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 林桂玉附表一：(民國/新臺幣)月份 應給付日 上訴人請求薪資 應扣除 之薪資 被上訴人應付之薪資 利息起算日 111年4月4日至111年4月30日 111年4月28日 14萬1410元 1萬4141元 12萬7269元 111年4月29日 111年5月至 111年12月 按月於每月28日 14萬1410元 14萬1410元 按月於每月29日 112年1月至 112年12月 按月於每月28日 14萬1410元 14萬1410元 按月於每月29日 113年1月 113年1月28日 14萬1410元 14萬1410元 113年1月29日 113年2月 113年2月28日 14萬1410元 9079元 13萬2331元 113年2月29日 113年3月 113年3月28日 14萬1410元 3萬2464元 10萬8946元 113年3月29日 113年4月 113年4月28日 14萬1410元 3萬1848元 10萬9562元 113年4月29日 113年5月起至上訴人復職之日止 按月於每月28日 14萬1410元 14萬1410元 按月於每月29日附表二：
月份 上訴人請求被上訴人按月應提撥之金額 上訴人至他處服務， 雇主已提撥之金額 被上訴人應提撥之 勞工退休金 111年4月 8550元 855元 (被上訴人已提繳至111年4月3日之金額) 7695元 111年5月至 111年12月 8550元 8550元 112年1月至 112年12月 8550元 8550元 113年1月 8550元 8550元 113年2月 8550元 696元 7854元 113年3月 8550元 2088元 6462元 113年4月 8550元 2088元 6462元 113年5月起至復職之日止之各月 8550元 8550元